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Concorrenza negli acquisti infungibili?

Avv. Angelo Lucio Lacerenza - Foro di Roma

Ascoltare il “polso del mercato” tramite la consultazione di operatori economici, associazioni di categoria o di utenti consente alle stazioni appaltanti di elaborare bandi e capitolati coerenti con lo stato e le prospettive del settore oggetto di acquisto.

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Negli acquisti infungibili parlare di concorrenza non è un ossimoro

Soprattutto ora che l’Europa sollecita l’impiego delle risorse del Piano Nazionale per la Ripresa e la Resilienza per investimenti mediante appalti innovativi, l’infungibilità può consentire alle stazioni appaltanti di acquistare valore, Value Based Procurement, ma a patto di svolgere un’attenta analisi dei fabbisogni da soddisfare ed un’accorta verifica della unicità della soluzione presente sul mercato. Causata da una precedente scelta di acquisto della stazione appaltante o dalla condotta strategica dell’operatore economico, l’infungibilità può produrre un effetto lock-in, ovvero di chiusura del mercato per l’acquisto di un determinato bene o servizio a beneficio del precedente fornitore (che in tal modo consolida la propria posizione sul mercato), ma a danno di altri potenziali concorrenti e della stazione appaltante che vorrebbe poter valutare il cambio del fornitore.

Il “dilemma infungibilità” pesa sugli acquisti pubblici perché l’effetto lock-in incide negativamente sotto un profilo qualitativo, per la mancanza di un confronto concorrenziale che possa stimolare l’offerta, ma anche di prezzo, posto che la stazione appaltante potrebbe essere costretta ad accettare le condizioni poste dall’operatore dominante pur di approvvigionarsi. Non a caso l’ANAC, con le Linee guida n. 8, ha indicato le cautele da adottare per non incorrere o per superare il lock-in. La prevenzione del lock-in è concentrata nella parte sostanziale (ed inziale) del procedimento di acquisto, laddove la stazione appaltante determina il fabbisogno da soddisfare e le modalità per conseguirlo. L’attenzione deve dunque essere concentrata sulla programmazione, per definire il fabbisogno da soddisfare, individuando tra le possibili soluzioni quelle in grado di evitare l’insorgenza del lock-in.

Deve poi mirare alla progettazione dell’approvvigionamento, per ponderare il “ciclo di vita” dell’acquisto, cioè tener conto non solo dell’impiego immediato del bene o del servizio ma anche degli scenari di aftermarket (fornitura materiali di consumo, parti di ricambio, ad esempio). Una stazione appaltante può sacrificare il confronto concorrenziale con un acquisto infungibile tramite procedura negoziata senza pubblicazione del bando (art. 63 co. 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016), ma può farlo solo a condizione di aver accertato in modo rigoroso che l’oggetto dell’acquisto sia veramente infungibile: “[…] non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore […]” per dirla con le parole di ANAC nelle citate Linee guida, oppure procedere con una consultazione preliminare di mercato concepita per certificare una scelta di acquisto nei fatti già decisa.

Le consultazioni di mercato costituiscono quindi uno strumento determinate per consentire alle amministrazioni di superare le asimmetrie informative, prendendo così conoscenza delle soluzioni disponibili e delle relative condizioni. È tramite le consultazioni, ove correttamente impostate, che è possibile acclarare in modo ragionevole l’infungibilità dell’acquisto. Più in generale, ascoltare il “polso del mercato” tramite la consultazione di operatori economici, associazioni di categoria o di utenti consente alle stazioni appaltanti di elaborare bandi e capitolati coerenti con lo stato e le prospettive del settore oggetto di acquisto; solo in tal modo esse possono acquistare ciò che effettivamente occorre per soddisfare l’interesse generale cui sono tenute. L’impiego delle consultazioni stenta, tuttavia, a radicarsi quale modus operandi. Spesso sono considerate un gravame amministrativo, da compiere pur di procedere ad un acquisto che, nei fatti, è stato già qualificato infungibile.

Non mancano disapplicazioni dell’art. 66 del codice degli appalti, da parte di enti che hanno determinato di “vivere in una torre di avorio” e che guardano con sospetto qualsiasi apporto informativo proveniente da associazioni di categoria o operatori del settore. Come pure stride con la buona amministrazione proclamata dall’art. 97 della Costituzione la replica di consultazioni indette da altre stazioni appaltanti, senza considerare che lo strumento può raggiungere le sue finalità solo se impostato “a misura” delle esigenze specifiche dell’ente appaltante. Alla lungimiranza di poche amministrazioni è da contraltare una platea di stazioni appaltanti per le quali le consultazioni non costituiscono un ordinario metodo di lavoro, e lo dimostra la circostanza che poche siano le pronunce che hanno trattato la questione. Alcune recenti hanno però scolpito le coordinate utili per il loro corretto impiego.

Si è detto della tendenza di alcune amministrazioni a procedere ad approvvigionamenti infungibili appiattendosi su passate scelte di acquisto: il Consiglio di Stato ha evidenziato che “[…] non per questo, però, il bene è infungibile.” (Sez. V, 20.11.2020, n. 7239). L’insegnamento del Supremo Collegio è chiaro in ordine allo sforzo da compiere: “[…] l’amministrazione, allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto. […] Ne segue, per quanto interessa per il caso di specie [n.d.r.., elicotteri], che se un’amministrazione si trova in una condizione di lock – in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infungibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore”. Conclude Collegio, sollecitando che “L’uscita dalla condizione di lock – in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.

Altrettanto efficace è il monito dell’ANAC che ha stigmatizzato l’uso distorto della consultazione di mercato in un caso nel quale “[…] il Capitolato tecnico non è impostato in termini di fabbisogni o esigenze funzionali, ma si risolve in un minuzioso elenco di requisiti tecnici che devono essere posseduti dal [n.d.r., dispositivo medico], ritagliati, come chiarito dalla stazione appaltante, sul sistema [omissis](delibera n. 83 del 27 gennaio 2021). Secondo il ragionamento dell’Autorità, una consultazione impostata sulle specifiche caratteristiche di un bene o di un servizio, e non già su specifiche funzionali o standard tecnici riconosciuti, non solo snatura la finalità della consultazione ma mortifica la concorrenza: “Con una simile impostazione anche la presentazione di proposte alternative, che l’Avviso ritiene ammissibile, rischia di essere fatta al buio, perché non sono resi noti i principali obiettivi clinici e funzionali che l’amministrazione intende perseguire e su cui dovrebbero essere tarate (e valutate) le proposte. La puntuale richiesta del possesso dei medesimi requisiti del sistema [omissis] rischia di restringere a priori il perimetro dell’indagine, che dovrebbe essere ad ampio raggio, escludendo prodotti potenzialmente in grado di soddisfare i fabbisogni della stazione appaltante ma basati su soluzioni tecnologiche alternative dotate di caratteristiche tecniche differenti;”. A conferma degli effetti durevoli e negativi sotto il profilo concorrenziale del lock-in, è intervenuta la recentissima decisione del Tar Toscana (Sez. III, sent. 22 marzo 2021, n. 417) in un caso di fornitura di dispositivi medici (c.d. materiali di consumo) da destinare ad apparecchiature già in uso presso le aziende sanitarie, ciò che a parere della ricorrente “[…] avrebbe reso artificiosamente infungibili beni che, per caratteristiche, non lo sono”, trovandosi quest’ultima nell’impossibilità di offrire ricambi compatibili con le apparecchiature in esercizio. Secondo il Tar “[…] la decisione di acquistare attrezzature che avrebbero successivamente richiesto la fornitura di ricambi non può oggi venire rimessa in discussione e costituisce un dato di fatto che, per la durata del ciclo di vita di quelle attrezzature, legittima il loro mantenimento in esercizio mediante l’acquisto dei necessari materiali di consumo, ancorché questo restringa la platea degli operatori economici potenzialmente interessati”.

Semmai la criticità risiede nella modalità con la quale è stato concepito l’approvvigionamento delle apparecchiature, che ha successivamente restretto la platea degli operatori potenzialmente interessati ad offrire i consumabili: ed infatti il Tar evidenzia come “Si vuol dire che se un vizio vi è stato, nelle scelte operate dalla stazione appaltante e dalle aziende sanitarie, questo risale all’epoca dell’acquisto degli apparecchi “di base” e alla mancata considerazione, all’epoca, degli eventuali problemi di aftermarket”. Il sacrificio della concorrenza negli acquisti infungibili deve, dunque, essere oggetto di un’attenta valutazione da parte delle stazioni appaltanti che, nel rispetto del canone di buona amministrazione previsto dalla Costituzione, devono programmare e progettare gli approvvigionamenti tenendo conto dell’intero “ciclo di vita” dell’acquisto stesso. Diversamente facendo, ad essere svilita è la funzione di acquisto delle amministrazioni, e ad essere leso è il libero gioco della concorrenza, la quale ove non mortificata può contribuire a migliorare la qualità degli approvvigionamenti pubblici.

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