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Cosa avrei voluto dire al Governo sulla bozza di nuovo codice

Avv. Francesca Petullà

Nei giorni scorsi con la velocità del suono si è aperta e chiusa una consultazione pubblica sulla bozza del nuovo codice (due giorni in tutto), consultazione rimbalzata sulla stampa, ma che nel sito del Ministero delle Infrastrutture non aveva neanche una pagina dedicata. Un ministro tanto social ma che non ha verificato che il proprio Ministero non ha dedicato all’iniziativa neppure un format di invio di osservazioni e meno che mai un link o un indirizzo Internet.

Contenuti

Ecco se avessi potuto avrei detto tutto quello che segue: 

Oggetto: consultazione bozza nuovo codice degli appalti”

Con riferimento alla fase di consultazione si evidenziano alcuni aspetti critici rilavati nell’attuale bozza.

All’ art. 2 comma 4 rubricato Principio di fiducia e art. 3 comma 3 rubricato Principio di accesso al Mercato introducono nuove forme di responsabilità contabile. Il testo necessita di esser concertato con Corte dei Conti che avrà modo di esplicarlo alla luce del proprio angolo prospettico di giudizio su amministrazioni e pubblici funzionari soprattutto quando le decisioni non spettano direttamente al RUP o alla sua filiera, come a titolo esemplificativo la commissione giudicatrice.

All’art. 5 rubricato Principio di buonafede e tutela dell’affidamento, al comma 5 si traslare la responsabilità di una aggiudicazione risultata illegittima su aggiudicatario: come è possibile atteso che l’illegittimità è della stazione appaltante? si è valutata la conseguenza in ordine al processo amministrativo in considerazione che detta norma farà proliferare ricorsi incidentali.

All’art. 35 rubricato Accesso agli atti e riservatezza si legge “2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili gli atti di cui al comma 1, attraverso la stessa piattaforma. 3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a). 4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo con atto notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.”

Al di là della oscura formulazione in lingua italiana, si chiede di verificare l’esattezza dello stesso sotto il profilo della tutela del diritto di autore con particolare riferimento ai dati industriali che nelle offerte tecniche costituiscono realisticamente il vero portato innovativo del khow how di impresa. Oltre a ciò non è comprensibile la riduzione ai primi 5 in graduatoria.

Ancora si legge: “5. Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4.

  1. Nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare la sanzione di cui all’articolo 222, comma 9 qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento.”: relativamente al comma 5 non si comprende quale sia il termine ai fini dell’impugnazione; con riferimento al comma 6 , purconsiderando che ANAC è l’autorità preposta alla tutela della trasparenza non si comprende a quale un RUP porti a casa questa sanzione atteso che le contestazioni sui segreti spesso richiedono ponderazione e nomine di consulenti di ufficio.

All’art. 65 rubricato Operatori economici si legge: “3. Le stazioni appaltanti possono imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure per l’affidamento di appalti che comportino esecuzione di servizi o lavori nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione e possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente.”: su detta formulazione, si rammenta la necessità di evitare i cd. bandi fotografia che proprio nel corso del presente anno si sono manifestati con una costanza e pervicacia che ha costretto Anac ad intervenire.

Con riferimento all’art 67 rubricato Consorzi non necessari si richiede di introdurre una definizione di consorzio non necessario alla luce della normativa comunitaria e del Codice civile.

Sempre all’art 67 comma 4 si trattano i consorzi cd. stabili, consorzi che di fatto con formulazione contorta e sibillina si è deciso di eliminare come figura associativa in quanto sembrerebbe che il cumulo alla rinfusa sia stato eliminato in toto su tutti i requisiti speciali.

Con riferimento all’art. 68 rubricato Raggruppamenti temporanei di impresa si chiede di verificare la compatibilità sostanziale con il diritto comunitario atteso che dalla lettura della stessa si evince che i RTI sono divenuta una modalità di esecuzione dell’appalto.

Soprattutto si richiede di verificare se soprattutto per il settore dei lavori sia corretta la eliminazione delle cd. RTI verticali e miste.

Dall’art 71 all’art. 76 le procedure di scelta del contraente è stato effettuato il copia incolla dell’attuale codice senza intervenire sul testo nelle parti in cui le procedure soprattutto innovative necessitano di una definizione più compiuta e soprattutto differenziata tra loro, quella definizione che le stazioni appaltanti che le utilizzano hanno già compiuto in autonomia.

All’art. 104 rubricato Avvalimento si legge:” 7. L’operatore economico e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.”: non si comprende a così ci si riferisca. La verifica dei requisiti cd. antimafia già viene fatta in sede di verifica all’indomani dell’aggiudicazione. Quali sono gli obblighi in sede di esecuzione? La tracciabilità dei pagamenti? È già assicurata dal TU antimafia.

Attesa la rilevanza penale della norma di origine, di chiede di chiarire in modo tassativo di cosa si debba intendere per obblighi antimafia

Si legge ancora: “12. Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.” :va da sé che la norma si riferisca ad ipotesi di avvalimento di requisiti non ai fini partecipativi ma solo di attribuzione di punteggi, che molti TAR, il primo Tar Campania ha vietato. oltre a ciò, si sottolinea la criticità della disposizione ai fini della segretezza e unicità della offerta.   

L’art 114 rubricato direzione dei lavori direttore dell’esecuzione del contratto, al di là della trasposizione di alcuni passaggi della linea guida n. 3, non reca la disciplina del direttore dell’esecuzione, ma solo del direttore dei lavori.

L’art. 115 rubricato controllo tecnico amministrativo contabile potrà al massimo verificato l’allegato inesistente esser applicato per i lavori perché le forniture e i servizi non hanno mai avuto una norma speciale sui documenti contabili, carenza che impatta in modo notevole sulla disciplina da porre all’interno dei capitolati prestazionali o nelle disposizioni di servizi che i RUP sono costretti ad impartire ai DEC.

L’art. 116 rubricato Collaudo e verifica di conformità non reca una disciplina per le forniture e servizi che possa dirsi realmente e proficuamente applicabile nell’interesse della prestazione.

L’art. 119 rubricato Subappalto altro non è che la risultante di copia taglia incolla di modifiche medio termine intervenute alcune delle quali di difficile applicazione e ricostruzione giuridica. Si chiede di intervenire su previsione di subappalto a cascata, su applicazione da parte del subappaltatore del CCNL dell’appaltatore (si pensi al caso di appaltatore principale con contratto edile e gli impiantisti con contratto metalmeccanico) (comma 7 e 12), su responsabilità solidale subappaltatore e appaltatore atteso che per giurisprudenza costante della Corte di Cassazione l’esecutore è l’appaltatore e il contratto di subappalto è un contratto derivato tra privati (comma 6).

Al comma 18 si introduce la possibilità di costituire una associazione in partecipazione. Si chiede di verificare detta possibilità ai sensi dell’attuale normativa antimafia e coinvolgere le DDA ai fini di una valutazione scevra da condizionamenti in ordine alla introduzione di un istituto giuridico tanto utilizzato in ambito mafioso.

L’art. 120 rubricato Modifiche ai contratti riproduce nuovamente il disposto dell’art. 72 della direttiva 24/2014/UE senza aver capitalizzato l’esperienza negativa fatta su questa disposizione impostata secondo una tecnica legislativa diversa da quella italiana. Si chiede di intervenire con una formulazione per comma che definiscano le singole ipotesi, condizioni e termini e uniformino la terminologia in ordine alle cd. varianti in corso d’opera e varianti tecniche dovute ad errore di progettazione.

L’art. 121 rubricato Sospensione è dedicato solo ai lavori manca la parte forniture e servizi.

Articolo 124 rubricato Esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di procedura di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato, manca armonizzazione con codice delle crisi di impresaArticolo 126 rubricato Penali e premi di accelerazione contempla solo le penali per ritardo e non per cattiva esecuzione , la disciplina è dettata solo per i lavori e per le forniture e servizi non vi è una disciplina puntuale che consideri le peculiarità di settore.

L’art. 141 Norme speciali applicabili ai settori speciali, non è stata fatta alcuna armonizzazione con le disposizioni che precedono ma vengono indicati e trasposti gli articoli del dlgs 50/2016 come se per i settori speciali dopo l’entrata in vigore di questo codice rimanesse in vigore il vecchio.

L’art. 174 Partnerariato pubblico privato si è trasposto l’attuale codice ma non si comprende se il PPP ad iniziativa privata sia ancora possibile. Ove non lo sia si chiede di verificare l’opportunità di eliminare questa modalità di avvio della procedura che si risolverà in un danno per le amministrazioni.

L’art. 211 rubricato Accordo bonario per i servizi e le forniture 1. Le disposizioni dell’articolo 210 si applicano, in quanto compatibili, anche ai contratti di fornitura di beni di natura continuativa o periodica, e di servizi, quando insorgano controversie in fase esecutiva circa l’esatta esecuzione delle prestazioni dovute”: inutile una previsione del genere se non la si articolo nell’esplicazione di condizioni, termini e modalità di esplicazione del procedimento che non può esser quello dei lavori perché mancano per forniture e servizi i documenti contabili dei lavori.

Con ossequio

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