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Gare telematiche, ma…

Avv. Angelo Lucio Lacerenza - Foro di Roma

L’obiettivo telematico è lontano dall’essere maturo e in vista di tale meta si impongono approfondimenti sotto diversi profili.

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Che il futuro degli appalti sia digitale, è un dato

Altrettanto è che la rete sia un valido strumento per velocizzare gli acquisti pubblici ed accrescere la concorrenza, soprattutto in favore delle PMI che costituiscono l’ossatura del PIL italiano; basti pensare ai 280.548 contratti MEPA stipulati nel primo semestre 2019 (fonte, sito Acquisti in Rete). Tuttavia, l’obiettivo telematico è lontano dall’essere maturo; dunque, in vista di tale meta si impongono approfondimenti sotto diversi profili.

Termine di scadenza delle offerte

In ossequio alla libertà d’impresa costituzionalmente tutelata (art. 41), ciascun concorrente deve essere messo in condizione di presentare la propria offerta anche all’ultimo minuto utile, così come avviene per le gare tradizionali a mezzo del deposito del plico cartaceo presso il protocollo della stazione appaltante. I benefici della concorrenza possono essere pienamente conseguiti solo laddove fosse assicurata all’impresa la possibilità di presentare la propria offerta anche “al fotofinish”. Infatti, nei settori di nicchia come in quelli ad alta densità di competitività, le imprese svolgono “ad horas” le valutazioni circa l’offerta da presentare.

Nella realtà delle procedure digitali, invece, è frequente la formale previsione dell’invito alle imprese a caricare l’offerta (c.d. “upload”) con largo anticipo rispetto alla scadenza del termine di gara, per scongiurare possibili rallentamenti della piattaforma dovuti alla contestuale presenza sulla stessa di più operatori.

Problemi di funzionamento

È prassi degli appalti telematici la previsione dell’esonero della stazione appaltante o del gestore del sistema da responsabilità per eventuali malfunzionamenti o interruzioni della piattaforma di gara; oppure l’indicazione di un termine massimo, ben anteriore alla scadenza della gara, entro il quale è garantita la risoluzione di problematiche relative al funzionamento della piattaforma. Anche se non basta a scaricare sull’impresa la responsabilità del mancato upload dell’offerta l’assunto, spesso portato dalle amministrazioni, secondo cui l’operatore avrebbe commesso errori nel caricamento dei files, occorrendo a tal fine prove oggettive (TAR Lecce, Sez. II, 10 giugno 2019, n.977), è evidente che simili clausole di esonero siano sintomatiche di una posizione dominante delle stazioni appaltanti, oltre a confliggere con il principio della buona fede precontrattuale tra le parti (art. 1337 c.c.).

Clausole di tal fatta impongono, peraltro, alle imprese un onere probatorio c.d. “diabolico” derivante dall’estrema difficoltà di provare il malfunzionamento di uno strumento del quale sono attori passivi, essendo loro imposta l’altrui scelta di impiegare una piattaforma le cui caratteristiche strutturali e funzionali sono sconosciute poiché sono state scelte dalla stazione appaltante.

Efficacia dell’azione amministrativa

Efficienza e velocità negli acquisti sono dati acquisiti soprattutto per le gare di minore complessità, ed in particolare per gli appalti sotto-soglia o da aggiudicare al prezzo più basso. Sussiste, tuttavia, una larga fetta di procedure di particolare complessità per le quali la digitalizzazione presenta limitazioni. Lato presentazione offerta, in ragione del ridotto “spazio virtuale” sovente messo a disposizione delle imprese per l’upload dell’offerta. Lato esame documentale, perché spesso la seduta pubblica dedicata all’apertura della busta amministrativa si risolve in un mero formalismo – cioè in un veloce scorrimento da parte del seggio di gara dei file prodotti dal concorrente – senza la possibilità di un esame approfondito della documentazione, soprattutto laddove sia necessario un esame congiunto di più aspetti della stessa; ciò che richiede la successiva stampa di tutto quanto caricato sulla piattaforma.

Più in generale, l’efficacia amministrativa è tutt’oggi fortemente zavorrata dalla mancata interconnessione dei dati in possesso degli organismi pubblici, interconnessione che, ove realizzata, velocizzerebbe e renderebbe efficace soprattutto le fasi di controllo negli appalti. Poiché i dati sullo status dell’impresa e dei suoi vertici sono conservati digitalmente, ancorchè tenuti da diversi organi di competenza, l’obiettivo è consentire all’ufficio-acquisti della stazione appaltante di accedere a queste informazioni da un unico cruscotto, in tempo reale ma soprattutto in modo diretto attesa la natura sensibile dei dati da verificare.

È, invece, di tutta evidenza come la digitalizzazione delle gare, solennemente proclamata all’art. 44 del d.lgs. 50/2016, sia lontana, per più ragioni: non solo per la mancanza del previsto decreto attuativo del Ministero della PP.AA. (avrebbe dovuto essere adottato entro un anno dall’entrata del Codice!), ma perché il dialogo tra le amministrazioni dello Stato in taluni casi è inesistente, in altri segue strade tradizionali. Penso alla richiesta, della stazione appaltante all’Ufficio SILD-Servizio Inserimento Lavoro Disabili, di verifica del rispetto da parte dell’impresa degli obblighi di assunzione dei disabili, che avviene ancora via pec con i conseguenti tempi di lavorazione; all’impiego della piattaforma Avcpass, che tuttavia non consente all’amministrazione di accedere al DURC; al certificato dei carichi pendenti penali che, a differenza del certificato del casellario giudiziale, ha valore locale in quanto riporta solo i procedimenti in corso nel distretto nel quale è stato richiesto; oppure ai tempi di attesa per l’ottenimento delle informative antimafia.

Corruzione

Nel dibattito nazionale e comunitario la digitalizzazione degli appalti è sovente associata alla funzione di prevenzione della corruzione, come a dire che le gare digitali siano un presidio per arginare il malaffare nel settore. Si tratta, invero, di una verità parziale in quanto, dati alla mano, le distorsioni nel settore si annidano in sede di definizione dei requisiti di partecipazione, di valutazione discrezionale delle offerte o di esecuzione del contratto.

Fasi che, per loro natura, non possono essere messe in sicurezza tramite processi di digitalizzazione. È di tutta evidenza, dunque, come il processo di digitalizzazione negli appalti sia connesso alla digitalizzazione del Paese, e quindi ha da compiere ancora molta strada. L’Esecutivo appena insediato ha incardinato un Ministero “ad hoc”, per l’Innovazione tecnologica e la digitalizzazione. Potrebbe essere una buona occasione per compiere un deciso passo in avanti, negli appalti, ma non solo.

Con l’accortezza che a trattare la materia siano mani esperte che, come si suol dire, “almeno una volta nella vita abbiano visto una busta di gara”.

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