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Gli appalti PNRR e le ATI sovrabbondanti

Avv. Francesca Petullà

Il PNRR è una grande occasione per le imprese che dopo anni di crisi vedono la possibilità di rilancio e crescita strutturale. Le misure adottate nel Piano e suoi documenti complementari si portano dietro riforme strutturali del Paese che coinvolgono inevitabilmente l’impresa interessata alla realizzazione delle attività contenute nelle sei missioni di cui si compone il Piano.

Contenuti

Premessa 

Sulla scia delle disposizione del Codice dei Contratti che già  assicura una tutela alla PMI,  si ricordano a titolo esemplificativo le disposizioni sui lotti (art. 50), le disposizioni dell’art 95 comma 7 sui criteri premiali, il Legislatore nelle prime misure di attuazione del Piano, il dl.77/2021 convertito poi in L. 108/2021, ha subito affrontato la questione della tutela delle piccole e medie imprese la spina dorsale dell’economia italiana, considerato che le PMI in Italia costituiscono quasi il 98% della realtà imprenditoriale e producono il 66,9% della forza lavoro.

Pertanto, se da un canto si riconferma la necessità di prevedere nei bandi clausole che consentano alle PMI di partecipare e esser parte attiva nella realizzazione degli interventi, dall’altro disciplinando l’istituto che per eccellenza vede la presenza delle PMI il subappalto.

Se questa è la visione del Legislatore, per contro la prima gara rilevante della principale Stazione appaltante italiana (RFI) offre una realtà completamente diversa su cui riflettere, approfondire e costruire un sistema un nuovo giuridico di partecipazione e realizzazione degli appalti specifici del PNRR.

La tutela delle PMI nel Codice e nel Recovery sulla scia della politica sulle PMI dell’Unione

Il dl 77/2021 conv in L.108/2021 di accompagnamento al Recovery vi dedica due commi dell’art. 47– quater, comma 1, con la possibilità di prevedere nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, dei criteri premiali atti ad agevolare le piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta. Inoltre, al comma 2, è stato precisato che l’attuazione del comma 1 deve avvenire compatibilmente con quanto previsto dal diritto dell’Unione Europea, e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Invero, il Legislatore europeo ha più volte chiarito che, nel contesto del public procurement, ricorre l’esigenza di incoraggiare le PMI con misure ad hoc.  Innanzitutto, rileva il “Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici”, pubblicato nel giugno 2008 congiuntamente allo “Small Business Act” (“SBA”). Si tratta di un documento non vincolante che costituisce la base delle politiche europee in favore delle PMI. Il documento intende promuovere l’imprenditorialità e formulare regole conformi al principio per cui occorre “pensare anzitutto in piccolo”. Difatti, lo SBA è riassumibile in dieci principi che costituiscono la base per rafforzare le PMI tra cui spicca: “adeguare l’intervento politico pubblico alle esigenze delle PMI: facilitare la partecipazione delle PMI agli appalti pubblici e usare meglio le possibilità degli aiuti di Stato per le PMI”. Anche il Codice europeo di buone pratiche è un documento che, pur non avendo un carattere vincolante, sicuramente costituisce un supporto agli Stati membri per l’elaborazione dei vari piani di azione atti a facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici. Infatti, il documento è stato adottato a valle di un percorso di studio e approfondimento delle normative nazionali e in tal contesto ha individuato una serie di misure, tra cui: la suddivisione dei contratti in lotti; lo sfruttamento del raggruppamento degli operatori economici; la pubblicizzazione del subappalto; l’incentivo all’utilizzo delle procedure di appalto telematiche (e– procurement).  I principi generali enunciati nel citato codice hanno trovato una propria collocazione normativa all’interno della Direttiva n. 24/2014, (ove si legge testualmente “dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici”), sia in disposizioni della direttiva stessa, che in norme di carattere nazionale. Dal dettato normativo si deduce che l’Unione Europea ha aderito ad un modello di sostegno “soft” in quanto, pur riconoscendo l’importanza delle PMI, ha contemperato l’esigenza di favorire le stesse con i principi di libera concorrenza e non discriminazione di cui sopra senza forme di riserva né per tipologia di contratti, né per importi né in termini percentuali di quote di contratto.

La trasposizione nel Codice dei contratti.

Nel nostro ordinamento, il D.Lgs. n. 50/2016 ha cercato di trasporre in plurime disposizioni quanto previamente espresso dalla politica europea.

L’art. 30 enuncia, tra i vari principi che governano l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni, che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”.

L’art. 51 disciplina la suddivisione della gara in lotti e si precisa che “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali (…), ovvero in lotti prestazionali (…)”. Inoltre, “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese (…)”. Detta precisazione risulta fondamentale dal momento che suddividere un appalto di lavori di grandi dimensioni in pochi lotti renderebbe comunque inaccessibile alle PMI la possibilità di partecipare alla gara.

L’art. 83, comma 2 richiama il favor partecipationis delle PMI nella parte in cui prevede che i criteri per la selezione dell’affidamento di lavori devono essere disciplinati nel rispetto dei requisiti di cui al comma 1 del medesimo articolo, e secondo una logica che favorisca l’accesso da parte delle PMI. L’art. 95, comma 13, avente ad oggetto i criteri di aggiudicazione dell’appalto, sancisce che “compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta (…) per agevolare la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione alle procedure di affidamento”.

Preme far rilevare che comunque che nonostante le diverse previsioni normative, le politiche europee non sembrano aver prodotto un impatto rilevante nel nostro ordinamento perchè come registrato dal Fact Sheet relativo allo Small Business Act europeo ha evidenziato che l’Italia è posizionata al di sotto della media europea con riferimento alla quota di appalti pubblici aggiudicati alle PMI.

A.T.I. “sovrabbondanti”: profili anticoncorrenziali e limiti di ammissibilità, enforcement dell’AGCM in tema di bid-rigging e la posizione dell’ANAC e del Consiglio di Stato

In tal contesto si colloca la problematica delle cd. ATI sovrabbondanti che da anni interessa gli operatori del settore divisi tra chi le ritiene un’opportunità di crescita stabile e sicurezza per la stazione appaltante e chi invece le ritiene ingombranti per come si atteggiano in gara sino a ritenerle dannose per la concorrenza.

La posizione Antitrust

Tutto parte anni orsono da  questa affermazione dell’Antitrust: “La decisione di imprese, individualmente in possesso dei requisiti, di associarsi in ATI «non dimostr[a] di per sé l’esistenza di un’intesa vietata dalla normativa antitrust, [ma] rappresenta, tuttavia, un indizio della possibile volontà collusiva delle imprese partecipanti al raggruppamento” (AGCM, AS880 – Codice dei contratti pubblici: tipizzazione delle clausole di esclusione dalle procedure di gara, parere del 28 settembre 2011) .Muovendo da questo disfavore dal 2011,  l’Antitrust con il supporto anche dell’Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici dell’epoca,  ha cercato di ricostruire un regime giuridico equilibrato che contenesse le esigenze di tutte le realtà imprenditoriali comunque rappresentate e il mercato di riferimento.  

Infatti si è cominciato ad analizzare il fenomeno con riferimento alla individuazione di una definizione di “mercato rilevante” della aggregazione sovrabbondante  operazione delicata in quanto essa svolge il ruolo di strumento utile al fine di definire ed identificare lo scenario nel quale occorre valutare la sussistenza di un eventuale illecito anticoncorrenziale ed il relativo grado di offensività. Tale grado di offensività è solito essere identificato nella posizione di preminenza economica esercitata da un’impresa che si dimostri capace di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato. Non è questa la sede per una disamina completa della ricostruzione dogmatica e del cd. mercato di riferimento rilevante, ma quanto rileva in questa sede ci si è limitati a rilevare che lo stesso non poteva certo ricostruirsi in termini meramente geografico, ma bensì in termini funzionali . Dando così rilievo al suo carattere funzionale, tutti gli interpreti sopra ricordati sono arrivati a ritenere che la definizione di mercato rilevante non deve essere connotata in senso meramente geografico o spaziale ma piuttosto deve riferirsi al contesto in cui l’illecito riveli la propria negativa incidenza sulla corretta dinamica concorrenziale. Come a più riprese è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, in queste ipotesi l’individuazione e la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto alla individuazione dell’intesa nei suoi elementi oggettivi, proprio in considerazione del fatto che essa stessa funge da strumento di ricostruzione e delimitazione dell’ambito di mercato in cui è opportuno valutare il grado di offensività dell’illecito anticoncorrenziale.

A fronte di siffatta capacità positiva dell’istituto, ovverossia quella di realizzare una maggiore apertura dei mercati fungendo da mezzo di ampliamento per la concorrenza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha nel corso degli anni rilevato come, in alcuni casi, il ricorso a tale strumento possa non incrementare ma piuttosto ridurre il numero delle imprese partecipanti alla gara, svelando così una potenziale funzione anticoncorrenziale.

L’AGCM pare porre una maggiore enfasi sul concetto di «sovrabbondanza» dell’ATI, quale criterio per determinare la portata anticoncorrenziale dell’ATI stessa. Infatti, per l’AGCM, la costituzione di un’ATI tra imprese che già individualmente possiedono i requisiti minimi (finanziari e/o tecnici) per partecipare a una gara, può configurare di per sé una violazione antitrust (apparentemente «per oggetto»), poiché riduce, anche solo potenzialmente, il numero di partecipanti alla gara. Tale orientamento appare più restrittivo rispetto a quello adottato in passato.  Secondo l’Authority, infatti, il raggruppamento temporaneo di imprese troverebbe piena giustificazione soltanto quando sia costituito da imprese che non presentino singolarmente i requisiti richiesti per la partecipazione alla singola gara. Nell’ipotesi in cui, invece, non sussista tale evidente finalità di incentivo alla concorrenza, essendo ciascuna delle imprese già singolarmente qualificata ai fini della partecipazione, il raggruppamento temporaneo potrebbe concretizzarsi in uno strumento capace di escludere dal mercato quegli operatori i cui minori requisiti tecnico finanziari non sarebbero sufficienti a renderli validi concorrenti.

La posizione della AVCP ora ANAC

Anche AVCP, con determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, è intervenuta sul punto sottolineando come debba ritenersi “non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti sovrabbondanti, dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale”.

Con comunicato del Presidente del 3 settembre 2014 la posizione è stata ribadita precisando che nella citata determinazione si è rilevato come la costituzione di un raggruppamento che presenti connotazioni “macroscopicamente” anticoncorrenziali si porrebbe in violazione dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea che, al pari dell’art. 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, vieta le intese aventi per oggetto o per effetto quello di falsare e/o restringere la concorrenza. Nel medesimo atto si è inoltre evidenziato che la possibilità di escludere i concorrenti deve fondarsi sulla verifica delle concrete possibilità di frapporre ostacoli alla corretta dinamica concorrenziale da parte del raggruppamento “sovrabbondante”. Secondo l’Autorità le indicazioni contenute nella determinazione n. 4/2012 devono, quindi, essere intese nel senso che è sempre consentita la possibilità di costituire raggruppamenti temporanei, anche di tipo sovrabbondante, e che l’esclusione non potrà mai essere automatica. Infatti, qualora la stazione appaltante ravvisi possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento ha l’onere di valutare in concreto la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni, che potranno basarsi non solo su elementi legati ad eventuali stati di necessità, in termini di attuale capacità produttiva, ma su ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come l’opportunità ovvero la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del contratto. Nell’ambito della valutazione di tali elementi, la stazione appaltante dovrà, quindi, accertare se la formazione del raggruppamento ha avuto per oggetto o per effetto quello di falsare o restringere la concorrenza, e solo in caso di esito positivo potrà essere disposta l’esclusione dalla gara.

La posizione della giurisprudenza

Questa formale impostazione non è stata però condivisa dalla giurisprudenza amministrativa, la quale era prevalentemente concorde nel ritenere che la vigente disciplina degli appalti pubblici in realtà non vieterebbe alle imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, e quindi in possesso dei requisiti tecnico finanziari di partecipazione, di potersi associare temporaneamente in vista della gara, con la conseguenza che le cosiddette ATI “sovradimensionate” non costituirebbero di per sé illeciti anticoncorrenziali.

Per i giudici amministrativi, al pari di quanto già sostenuto da attenta scuola di pensiero, l’utilizzo del regime legale dell’associazione temporanea basata sulle regole del mandato con rappresentanza, anche nelle ipotesi di raggruppamento sovradimensionato, non costituirebbe illecito a danno del corretto confronto concorrenziale in sede di espletamento della gara in considerazione del fatto che l’accordo associativo di per sé è un rapporto tra privati ed in quanto tale ha natura neutrale, soggiacendo così alle ordinarie regole sulla liceità e meritevolezza della causa .

In questi termini, il sovradimensionamento del raggruppamento temporaneo non rappresenterebbe di per sé un illecito anticoncorrenziale tutte quelle volte in cui la causa concreta dell’operazione giuridica sottesa alla sua costituzione non si riveli essere illecita in quanto volta a contrassegnare un assetto contrario alla disciplina antitrust.

Come autorevolmente osservato da più parti, a sostegno di tale conclusione, del resto, si può evidenziare come l’apertura dei mercati possa essere garantita non solo assicurando la possibilità di poter cumulare i requisiti tecnico finanziari richiesti, ma anche attraverso la possibilità di poter ripartire i rischi d’impresa e di concentrare le risorse ai fini di una stabile ed efficiente esecuzione delle prestazioni oggetto di gara. Pertanto, in questi casi le ATI “sovradimensionate” possono pacificamente rappresentare una valida ed efficiente soluzione concorrenziale visto che la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta determinerebbe come conseguenza diretta la possibilità per la stazione appaltante di poter scegliere tra le varie concorrenti.

I giudici in qualche occasione hanno, infatti, evidenziato come la materia dei raggruppamenti temporanei si caratterizzi per una forte contrapposizione tra principi ed assetti normativi di natura diversa ed operanti su livelli distinti. Infatti, se dal lato del diritto antitrust è possibile rinvenire una formale avversione riguardo alle formule di associazionismo tra imprese che possano potenzialmente avere effetti distorsivi per la concorrenza, dall’altro lato è possibile individuare nella disciplina dettata dal legislatore italiano in materia di contratti pubblici un vero e proprio favor per la costituzione di associazioni temporanee di imprese, per le quali non è stato previsto in sede legislativa alcun divieto di utilizzo.

Come sopra riportato il Codice dei contratti pubblici ha accolto gli innumerevoli spunti proconcorrenziali provenienti dal diritto comunitario che si sono tradotti  in formule di incentivo all’apertura dei mercati grazie alla funzione antimonopolistica propria dei raggruppamenti temporanei di imprese, i quali, difatti, hanno permesso di garantire una piena applicazione del principio di libera concorrenza assicurando l’ingresso anche ad operatori di minori dimensioni che presentassero comunque requisiti di specializzazione per quei particolari settori produttivi. Tale funzione concorrenziale è stata a più riprese evidenziata dalla stessa giurisprudenza amministrativa, la quale, anche recentemente, ha precisato come «la disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici sia finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante» .

Nella sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014 del Consiglio di Stato sez. IV ha statuito che, non è la natura «sovrabbondante» dell’ATI ad essere in sé illecita, quanto «l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’a.t.i., in sé lecito» (Consiglio di Stato, sentenza n. 5067/2012).  In quella sede il Consiglio di Stato  ha condiviso l’approccio  interpretativo seguito sia che dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM, Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese sovrabbondanti dalle gare pubbliche, parere del 23 dicembre 2014),   secondo cui nelle ipotesi di costituzione di ATI “sovradimensionate” (intendendosi per tali quei raggruppamenti di imprese che siano autonomamente in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnici per la partecipazione alla gara) opererebbe una presunzione di anticoncorrenzialità dell’associazione temporanea in quanto quest’ultima consentirebbe alle imprese contraenti la sostanziale eliminazione di potenziali concorrenti alla gara e la conseguente spartizione delle commesse oggetto della procedura ad evidenza pubblica (così, Cons. Stato, Sez.III, 12 febbraio 2012, n.842; idem,  Sez. VI, 24 dicembre 2012, n.5067; idem , Sez. III, 11 giugno 2012, n.3402; idem, Sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560)

In realtà, per gestire la criticità, l’esperienza degli enti aggregatori come Consip ha già disegnato un modello operativo facendo emergere prassi virtuose delle stazioni di committenza chiamate a gestire appalti di importi elevati che con il meccanismo della proporzione dei requisiti in ragione della base d’asta e del criterio di aggiudicazione dell’oepv rischiano di incentivare la costituzione di ATI sovrabbondanti. In molte realtà troviamo gare divisi in lotti, molti lotti, come pure requisiti di partecipazione chiesti in misura percentuale rispetto alla base d’asta (si pensi al fatturato) ovvero con un riferimento un contratto precedente di importo anch’esso in proporzione rispetto alla base d’asta ( si pensi alla cd. esperienza pregressa provata con un contratto)

La giurisprudenza alla prima prova di prima gara PNRR: il caso RFI nelle sentenze del TAR Lazio Roma, Sez. III , 26.01.2022 n. 886 e del 02.02.2022, n. 1255

In questo panorama normativo, di prassi e giurisprudenziale si collocano le sentenze intervenute sulla prima gara avente ad oggetto interventi finanziati dal PNRR. Secondo il TAR Lazio il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle due società principali Società operanti a livello internazionale nel mercato di riferimento, quello ferroviario, non può integrare un accordo anticoncorrenziale in quanto costituisce una strategia di razionalizzazione del portafoglio di concessioni che, secondo una valida policy di impresa, può essere tesa alla creazione di utili sinergie operative che avrebbero comportato conseguenti benefici per l’efficacia e l’economicità della gestione del servizio. Queste sono conclusioni del giudice e non delle imprese che come emerge dalla sentenza si sono limitate a riproporre la risposta fornita alla stazione appaltante  in sede di aggiudicazione, invocando una logica organizzativa aziendale di efficientamento e abbattimento dei costi che, ad onor del vero,  siamo soliti leggere nelle giustificazioni delle anomalia delle offerte.

Preme sgombrare subito il campo sa equivoci, la libera autonomia degli operatori economici è indiscussa e indiscutibile, ma in tal contesto sarebbe stato verosimile prevedere misure compensative della partecipazione di soggetti over size che la stazione appaltante avrebbe potuto introdurre se non dividendo in lotti la prestazione perché di fatto era assolutamente plausibile, poiché si tratta di un accordo quadro di 4 anni su 6 tratte ferroviarie, peraltro, come provato in processo, anche diverse sotto il profilo tecnologico. E’ evidente che se si è ricostruita una gara in modo unitario motivando anche qui in modo stereotipato in ordine alla necessità di gestire in modo unitario il sistema di segnalamento bordo treni, se i requisiti di partecipazione non vengono parcellizzati, è plausibile che in gare del genere i competitors piuttosto che gareggiare si alleino. Il chiedere poi “perchè vi siete associati” è un mero formalismo che lascia tutti dubbiosi sulla correttezza del procedimento non già da un punto di vista formale perché ineccepibile ma sostanziale.  Occorre, forse, avere l’oculatezza di andare a verificare le ragioni dell’intesa e, se, quell’intesa non sia un cartello, secondo le posizioni consolidate della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità garante per la concorrenza e mercato. Nella sentenza si legge testualmente: “…In primo luogo, si rileva la genericità del motivo in quanto …, in ricorso, si limita a sostenere il carattere sovrabbondante del RTI aggiudicatario alla luce della lamentata sproporzione e irragionevolezza dei requisiti di partecipazione, lumeggiandone poi la presunta rilevanza antitrust solo nelle successive memorie. In secondo luogo, si evidenzia che la giurisprudenza amministrativa (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 560/2017), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (cfr. la “Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese ‘sovrabbondanti’ dalle gare pubbliche” del 23 dicembre 2014) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC, Comunicato del Presidente del 3 settembre 2014 recante “Indicazioni in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese sovrabbondanti”; ANAC, determinazione n. 4/2012), hanno affermato che la partecipazione alle gare da parte di imprese riunite in raggruppamenti temporanei sovrabbondanti non è vietata in via generale dall’ordinamento, venendo in rilievo il favor del diritto europeo per la partecipazione alle gare da parte di soggetti riuniti, a prescindere dalla forma giuridica prescelta per l’aggregazione…… Nel caso di specie l’operato di … risulta pienamente legittimo, in quanto la stazione appaltante, in seguito all’aggiudicazione, ha formulato un apposito quesito al RTI aggiudicatario per svolgere in concreto il vaglio sui possibili profili anticoncorrenziali. Tale verifica si è appuntata sul razionale economico sottostante alla decisione delle società controinteressate di partecipare in forma aggregata. Le risposte fornite hanno messo in luce che la scelta è stata assunta per ragioni di carattere organizzativo, operativo e gestionale, presentando una diretta correlazione con la necessità di soddisfare i requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis…”

Ebbene per i giudici, ad essere vietato non è, ex se, il sovradimensionamento del RTI, ma solo l’utilizzo di tale strumento giuridico per finalità anticoncorrenziali (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 5067/2012; TAR Emilia-Romagna – Bologna, Sez. II, n. 518/2018). Vale, inoltre, ricordare, che la valutazione in ordine all’eventuale sussistenza di profili anticoncorrenziali di un RTI è demandata alla stazione appaltante ed è tesa ad appurare, nel caso concreto, se il sia macroscopicamente anticoncorrenziale e, dunque, in contrasto con il divieto sancito dall’art. 101 TFUE e/o dall’art. 2 della legge n. 287/1990.

Nel caso di specie, la verifica che avrebbe dovuto porre in essere la stazione appaltante si è risolta non già in un reale riscontro del cd mercato di riferimento, bensì in un quesito posto all’aggiudicatario in ordine alla loro scelta aziendale egoistica. Non si è disaminato nulla di quello che il Consiglio di Stato in ordine alla ricostruzione del mercato di rilevante entro cui sono presenti e operano gli operatori economici coinvolti, un mercato che chi lo conosce, sa bene esser fatto già da pochi competitors. Ma si giustifica la scelta della Stazione appaltante superando anche la proverbiale posizione di ferreo rispetto del cd. merito amministrativo: “Peraltro, il Collegio ritiene che la scelta di RFI risulti ragionevole e proporzionata anche in considerazione delle peculiarità che connotano il contesto nel quale essa si inserisce. Invero, non può mancarsi di evidenziare che nel caso di specie l’appalto per cui è causa vada inquadrato nella cornice dei finanziamenti correlati al PNRR che, come più volte rimarcato dalla stazione appaltante nell’ambito del presente giudizio, sorreggono l’investimento realizzata tramite la commessa pubblica per cui si controverte. Invero, la stazione appaltante, nel rispetto dei vincoli di matrice sovranazionale anche di carattere temporale, è chiamata a contribuire all’assolvimento degli impegni assunti in sede europea dallo Stato italiano, i quali involgono, tra l’altro, lo sviluppo del sistema europeo di gestione del trasporto ferroviario con lo scopo di assicurare l’interoperabilità tra le reti ferroviarie dei singoli Stati membri.»

Ma i giudici –  a fronte di una motivazione sintetica fornita dalla stazione appaltante giungono ad una conclusione che di fatto integra la motivazione data: ”Sul punto, si osserva che è indubbio che la lex specialis non possa essere strutturata in modo tale da comprimere in maniera ingiustificata e irragionevole, rispetto all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento, il novero dei partecipanti alla competizione, ma neanche, al contrario, deve perseguire ad ogni costo l’obiettivo di estendere la platea dei potenziali partecipanti alla gara allorquando ciò si traduca nella compromissione della definizione adeguata e proporzionata dei requisiti di partecipazione alla gara, obliterando l’esigenza di veder soddisfatti i target quali-quantitativi e temporali di esecuzione della commessa. Infatti, nel fisiologico dipanarsi delle procedure d’appalto si collocano, da un lato, gli obiettivi che la stazione appaltante persegue con l’indizione della gara e, dall’altra, una platea di concorrenti più o meno ampia in ragione di una molteplicità di profili legati al settore dell’appalto, all’entità della commessa e ai requisiti richiesti (fermo restando il rispetto dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità). In tale contesto, si collocano poi le singole e intangibili scelte imprenditoriali e organizzative degli operatori economici, inerenti alla decisione di penetrare o meno un determinato mercato, di ampliare o differenziare il proprio modello di business mediante la realizzazione di investimenti anche di natura tecnologica, di partecipare o meno a talune gare al fine di conseguire le referenze curriculari, di addivenire a partnership commerciali nel rispetto dei vincoli e divieti normativi che presidiano il corretto svolgimento delle relazioni concorrenziali di natura verticale e orizzontale, etc.”

L’avvalimento sovrabbondante

Diametralmente opposta la posizione a cui i giudici sono giunti in caso di avvalimento sovrabbondante, nei casi disaminati di concorrente in possesso di tutti i requisiti e che per ragioni organizzative della commessa e – soprattutto di esistenza dei limiti quantitativi del subappalto – decideva di partecipare facendo avvalimento di qualche requisito. Laddove per qualche disavventura la documentazione di chi ha prestato risulti esser incompleta o nulla, il concorrente non può far valere i propri requisiti che pur ha possiede, ma viene escluso dalla gara. Il Consiglio di Stato sez. V 2 giugno 2021 n. 4208, ha ribadito l’inammissibilità del c.d. avvalimento sovrabbondante: “salvo poi aderire alla giurisprudenza ancor più rigorosa secondo cui “qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del dlgs. n. 50 del 2016), non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento”, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386), nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande”.

È evidente che nel caso di specie vi è una visione contrastante rispetto alla luce delle più recenti adunanze plenarie in tema di raggruppamenti temporanei di impresa e suo mantenimento in gara in caso di mandante che venga meno.

Considerazioni finali tra criticità attuali e spunti di riforma

Come si è avuto modo di evidenziare nel corso della trattazione, la sentenza oggetto di commento rappresenta la conferma del principio generale di diritto antitrust secondo cui molti istituti contrattuali, tra cui le stesse associazioni temporanee “sovradimensionate”, nonostante si distinguano per un’astratta neutralità, ben possono essere utilizzati in maniera distorta e strumentale per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali non coincidenti con i fini riconosciuti dallo stesso ordinamento.

Singolare la chiusura delle sentenze del Tar del Lazio con cui si ritiene di dover concludere il presente elaborato con un monito.  “Per completezza il Collegio osserva conclusivamente come, nel sopradescritto contesto, ferma e impregiudicata qualsiasi valutazione in merito alle nuove procedure avviate, anche le successive determinazioni assunte da RFI con riguardo alle gare indette per le ulteriori linee interessate dall’attività di progettazione ed esecuzione dei lavori di segnaletica ferroviaria, piuttosto che dare conferma di un operato anomalo della committenza nella procedura in questione, evidenziano come RFI abbia calibrato la scelta in merito alla suddivisione in lotti e quella correlata alla individuazione dei requisiti di partecipazione proprio tenendo conto dei diversificati vincoli temporali di attuazione degli impegni assunti dallo Stato italiano con l’Unione europea dettati dal Piano ERTMS e dal PNRR.»

 

 

 

 

 

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