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Innovazione e appalti pubblici

Avv. Francesca Petullà

Da tempo si parla di appalti innovativi ma soltanto in piena emergenza pandemica ci si è resi conto di come l’utilizzazione di queste tipologie contrattuali non fosse così diffusa.

Contenuti

Norme sugli appalti pubblici

Sì, perché gli appalti innovativi sono contratti innovativi ove la causa tipica del contratto non è lo scambio di cosa contro prezzo ma l’obiettivo il risultato di quello scambio. Proprio in emergenza pandemica abbiamo capito di aver sempre perseguito la logica del massimo risparmio pur con gara e aggiudicate con oepv per assicurare il quotidiano senza però verificare in riscontro con il mercato quali soluzioni offrivano per soddisfare i nostri fabbisogni. La logica del copia taglia incolla ha visto proliferare in tutti i settori della pubblica amministrazioni un fiorire di documentazione stesso ritondante e che non assicurava il controllo della prestazione ancora fatto secondo “la regola dell’arte” senza andare oltre verificare la soddisfazione dell’interesse primario quello degli utenti. Cosa si la regola d’arte oggi anche per il settore dei lavori in cui il “filo di piombo” è stato abbandonato da anni mi è sempre piaciuto saperlo, certo che alcuni primo tra tutto ESTAR, e,  a loro va un plauso, qualcuno si è accordo che non si poteva continuare a mandare in gara acquisizioni e servizi che al di la della standardizzazione imposta dal nostro Legislatore non rispondevano più all’interesse degli utenti nel caso di specie dei malati . A seguire la prima volta che ho visto una gara Consip per gli impianti di riscaldamento in cui si metteva a gare non i sistemi ma le calorie, ho pensato “e vai il dado è tratto, anche per noi italiani”. Perché si è compreso, riflettendo che quelle strane procedure introdotte nel codice che prevedevano una negoziazione con gli operatori economici, ebbene sì, potevano esser esperite senza timori di alterazione della par condicio e terrore di esser tacciati di chissà quale figura di reato. Perchè? perché io pubblica amministrazione sono alla ricerca di una soluzione che solo il mercato di può dare e solo con quel mercato posso mettere a punto per l’interesse generale.

Le norme sugli appalti pubblici non si concentrano più soltanto sul “come acquistare“, ma promuovono anche il “cosa acquistare“, senza tuttavia dare disposizioni in merito. L’obiettivo di spendere bene il denaro dei contribuenti sta acquisendo sempre più rilevanza rispetto alla mera necessità di soddisfare le esigenze primarie degli organismi pubblici. In occasione di ogni acquisto pubblico, l’opinione pubblica è giustamente interessata a sapere se la soluzione oggetto dell’appalto sia non solo conforme a livello formale, ma anche in grado di generare il miglior valore aggiunto in termini ambientali, di qualità, di efficienza economica e di impatto sociale, e se offra opportunità per il mercato dei fornitori.

Ecco cosa sono gli appalti innovativi quei contratti prima che procedure previste dalla legislazione comunitaria e nazionale che rivoluzionano le modalità e l’oggetto degli acquisti della Pubblica Amministrazione. Si dice che tramite gli appalti innovativi, la PA lancia una “sfida” al mercato, esprimendo il proprio fabbisogno in termini funzionali, in modo che gli operatori interessati possano proporre la soluzione più in linea le esigenze della PA. La pubblica amministrazione non lancia sfide, la pubblica amministrazione con altissimo senso del dovere e spirito di responsabilità va oltre quella che la soddisfazione della esigenza primaria per collocarsi sempre più avanti. Tanti anni fa a tal fine era il 1924, il Legislatore dell’epoca si era inventato proprio per queste finalità il cd. appalto concorso. Nella mia esperienza ne ho visti molti, interessantissimi, però poi come tutte le cose che funzionano forse anche troppo bene, noi umani abbiamo deciso di piegarlo alle nostre esigenze personali, ed ecco che l’era Tangentopoli li ha privato di questo istituto giuridico che pur in legge contabilità di stato è ancora previsto: un avo autorevole degli appalti innovativi, perché attraverso l’appalto concorso si ricercavano i progetti, le novità.

Si sente dire pure che “ una domanda pubblica specializzata e qualificata favorisce la crescita di capacità della ricerca pubblica e industriale, promuove lo sviluppo di prodotti e servizi innovativi, mantiene alta la competitività sul mercato internazionale, apre spazi all’occupazione di qualità”: vero, vero anche questo, ma soprattutto ci serve esser competitivo nel servizio che come Amministrazione sia tenuti a dare e quindi dobbiamo sperimentare non solo prodotti e servizi, ma anche nuove forme gestionali della esecuzione del contratto, con il coraggio anche di abbandonare quella scelta perché non producente il risultato sperato.

Il quadro normativo comunitario: l’effetto volano degli appalti pubblici

La Commissione europea a partire dal 2010 ha dato un forte impulso all’impiego degli appalti innovativi.

Con la Comunicazione COM (2010) 546,Iniziativa faro Europa 2020”, ha posto le basi della “Unione dell’innovazione”, una delle sette iniziative della  strategia Europa 2020 e che va ad integrare, tra l’altro, l’Agenda digitale europea.

Nel 2014, con la direttiva sugli appalti pubblici 24/2014, al Considerando 47, la Commissione ha chiesto, inoltre, di utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l’innovazione “(…) Le autorità pubbliche dovrebbero utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l’innovazione. L’acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l’efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo affrontare le principali sfide a valenza sociale. (…)”.

Con le recenti COM (2017) 572,Appalti pubblici efficaci in Europa e per l’Europa” e COM 3051 (2018) Orientamenti in materia di appalti per l’innovazione “, la Commissione sta focalizzando l’attenzione sull’attuazione pratica e intelligente delle nuove norme per gli appalti di innovazione e la COM (2021) 4320  “Orientamenti in materia di appalti per l’innovazione”

Il punto di partenza per la presente disamina è senz’altro la considerazione che gli strumenti individuati dai documenti programmatici sopra citati – atti comunitari di soft law, accordi internazionali, programmi e progetti sopra citati – per il perseguimento degli obiettivi di sviluppo urbano sostenibile, inclusivo ed integrato, sono gli appalti pubblici. Gli appalti pubblici svolgono, infatti, un ruolo fondamentale nella “strategia Europa 2020” – per una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva – costituendo uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione dei suoi obiettivi. L’acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l’efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo affrontare le principali sfide a valenza sociale.

La disciplina europea sugli appalti di innovazione e il suo recepimento nelle norme nazionali di attuazione

La promozione dell’utilizzo degli appalti innovativi è stata tra gli obiettivi prioritari dell’Agenda Digitale Italiana, dell’accordo di partenariato 2014-20, della Strategia per la crescita digitale italiana 2014- 20 e rientra tra le linee d’azione del Piano triennale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione 2019/2021.

L’Agenda Digitale Italiana prevede l’utilizzo degli acquisti pubblici innovativi e degli appalti pre-commerciali al fine di stimolare la domanda di beni e servizi innovativi.

Diverse sono, poi, le misure a disposizione per la promozione del procurement di innovazione definite dall‘Accordo di Partenariato con la Commissione Europea, con il quale il nostro Paese si impegna a realizzare azioni specifiche per promuovere il procurement di innovazione. L’accordo prevede, tra l’altro, l’utilizzo dei fondi strutturali anche per finanziare appalti di tipo precommerciale, attraverso le seguenti azioni:

  • Azione 1.3.1 «Rafforzamento e qualificazione della domanda di innovazione della PA attraverso il sostegno ad azioni di Precommercial Public Procurement e di Procurement dell’innovazione», relativa al Risultato atteso RA 1.3 «Promozione di nuovi mercati per l’innovazione», riferito all’OT 1 «rafforzare la ricerca, lo sviluppo tecnologico e l’innovazione» (fondo FESR)
  • Azione 11.3.4 «Azioni di rafforzamento e qualificazione della domanda di innovazione della PA, attraverso lo sviluppo di competenze mirate all’impiego del “Pre-commercial public procurement”», relativa al risultato atteso RA 11.3 «Miglioramento delle prestazioni della pubblica amministrazione», riferito all’OT 11 «rafforzare la capacità istituzionale delle autorità pubbliche e delle parti interessate e un’amministrazione pubblica efficiente» (fondo FSE)

Questo impegno trova piena attuazione nei Programmi Operativi Regionali (POR) e nei Programmi operativi nazionali (PON) Scuola, Ricerca e Innovazione, Governance che prevedono specifiche linee d’azione per il Pre-commercial Public Procurement e il Procurement di innovazione. I settori di applicazione sono stati individuati in coerenza con i documenti di strategia di specializzazione intelligente (S3) che indica gli appalti innovativi come strumenti per la sua realizzazione.

Che cosa s’intende per appalti per l’innovazione?

Ma innanzitutto occorre verificare cosa si intende per innovazione. Il termine “innovazione” può avere molteplici significati. L’espressione “appalti per l’innovazione” si riferisce a qualsiasi appalto che presenti almeno uno dei seguenti aspetti: • l’acquisto del processo di innovazione – servizi di ricerca e sviluppo – con risultati (parziali); • l’acquisto dei risultati dell’innovazione. L’acquirente pubblico indica innanzitutto le sue esigenze e incoraggia le imprese e i ricercatori a sviluppare prodotti, servizi o processi innovativi che non esistono ancora sul mercato per rispondere a tali esigenze. Nel secondo caso, l’acquirente pubblico, invece di acquistare un prodotto già disponibile in commercio, assume il ruolo di utente pioniere e acquista un prodotto, un servizio o un processo ancora sconosciuto al mercato e contraddistinto da caratteristiche fondamentalmente innovative.6 Tali innovazioni, assicurando migliori prestazioni e valore aggiunto a diversi portatori di interessi, talvolta si addicono al contesto tradizionale (innovazione incrementale), sebbene spesso turbino il sistema consolidato generando attori, flussi e valori diversi (innovazione dirompente) o addirittura richiedano una trasformazione più globale, provvedendo a esigenze insoddisfatte e rispondendo a richieste di riforme strutturali e organizzative (innovazione trasformativa). I presenti orientamenti sottolineano i benefici apportati da diverse forme di innovazione e spiegano come tenerne conto nelle procedure di appalto pubblico.

Le procedure dialoganti

Gli appalti pubblici di soluzioni innovative consentono alle Pubbliche Amministrazioni di acquisire beni, servizi e lavori, caratterizzati da un elevato grado di innovazione, tale per cui non hanno subito un processo di standardizzazione e di industrializzazione.

In questo ambito, pertanto, l’Amministrazione, si comporta da pioniere di soluzioni innovative non ancora commercializzate su larga scala, contribuendo a determinare una stabilizzazione dei loro standard di qualità e un miglioramento dei prezzi offerti.

Gli istituti previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, più idonei per implementare tale tipologia di acquisti, sono: l’appalto pre-commerciale (PCP); l’appalto di soluzioni innovative; il partenariato per l’innovazione; la procedura competitiva con negoziazione; il dialogo competitivo; l’appalto di ricerca e sviluppo. Meritano esser illustrati brevemente le prime tre ipotesi costituendo una sorta di archetipo per la ricerca di soluzioni innovative.

L’appalto pre-commerciale (PCP)

L’appalto pre-commerciale ha lo scopo di garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità e prevede un affidamento multiplo di servizi di ricerca e sviluppo a più operatori economici selezionati in un contesto competitivo. Infatti, essi sono chiamati a sviluppare, in parallelo e in concorrenza tra loro, nuove soluzioni alternative per risolvere un problema irrisolto, che necessita di un’innovazione radicale e la cui soluzione avrà impatto, nel medio-lungo termine, sulla qualità e sostenibilità economica dei servizi pubblici. La sfida posta all’appalto pre-commerciale è rappresentata dalla ricerca, attraverso una gara, di soluzioni radicalmente nuove a fabbisogni tecnologicamente complessi.

L’appalto di soluzioni innovative

L’appalto pubblico di innovazione (PPI), o appalto di lavori/fornitura di soluzioni innovative di beni e servizi, può essere lanciato quando la soluzione tecnologica necessaria per soddisfare il fabbisogno pubblico è già pronta per la commercializzazione sul mercato o prossima ad essa, ma sono necessarie attività di sviluppo e miglioramento incrementale dei prodotti o processi esistenti di cui si tratta. In questo caso, la pubblica amministrazione che acquista funge da “primo cliente (early adopter)” della soluzione innovativa esistente ma non ancora commercializzata su larga scala. L’appalto e le sue condizioni contrattuali terranno conto del fatto che attraverso tale formula contrattuale la stazione appaltante contribuisce a determinare una stabilizzazione degli standard di qualità della soluzione innovativa e, in relazione a ciò, può godere di condizioni vantaggiose sul prezzo offerto.

Il partenariato per l’innovazione (PPI)

È una procedura d’acquisto legata ad un bisogno della stazione appaltante che non può essere soddisfatto acquisendo un prodotto o servizio già presente sul mercato. Il partenariato per l’innovazione utilizzato per servizi di ricerca, sviluppo e innovazione (RSI), può comprendere l’elaborazione di nuove soluzioni connesse al fabbisogno dell’amministrazione, o la prototipazione delle predette soluzioni, o la loro validazione e testing in ambienti pilota, o la realizzazione di piccole serie sperimentali, o l’acquisto delle soluzioni precedentemente implementate. Il partenariato per l’innovazione differisce dalla procedura dell’appalto pre-commerciale, per il fatto che porta sino alla produzione su scala commerciale di quanto implementato attraverso progetti di Ricerca e Sviluppo.

L’appalto pubblico di innovazione, o appalto di soluzioni innovative, può essere utilizzato quando la soluzione tecnologica necessaria per soddisfare il fabbisogno pubblico è già pronta per la commercializzazione sul mercato o prossima ad essa, ma sono necessarie attività di sviluppo e miglioramento incrementale dei prodotti o processi esistenti di cui si tratta. In questo caso, la pubblica amministrazione che acquista rappresenta l’early adopter (primo cliente) della soluzione innovativa esistente ma non ancora commercializzata su larga scala. L’appalto e le sue condizioni contrattuali terranno conto del fatto che attraverso tale formula contrattuale la stazione appaltante contribuisce a determinare una stabilizzazione degli standard di qualità della soluzione innovativa e, in relazione a ciò, può godere di condizioni vantaggiose sul prezzo offerto.

Alcune caratteristiche comuni e differenze delle procedure

Non è questa la sede per una disamina approfondita di tutti gli aspetti caratterizzanti di queste procedure, che offrono ampi spazi di riflessione in ordine al tema della par condicio della trasparenza e per la fase di esecuzione del trattamento dei diritti di autore, ma al di là delle peculiarità di ognuna di queste procedure un elemento le caratterizza tutte: il dialogo, il negoziato con gli operatori economici. Per poter fare ciò, in tutte le procedure vi è una amministrazione preparata che ha sicuramente studiato, messo appunto l’acquisto già scandagliando il mercato; tutte vedono una fase di ricostruzione degli atti di gara e in particolar modo il capitolato per ciascuna delle fasi puntuale in ogni sua parte. A tal fine, queste procedure sono spesso precedute da consultazioni preliminari di mercato, metodologia di sistema proficua per individuare anticipatamente a che punto è il mercato e valorizzare il know how già sviluppato dagli operatori economici o in fase di sviluppo. Nell’appalto precommerciale, dedicato alla ricerca e sviluppo ovviamente si ricerca lo sviluppo di tecnologie nuove e non disponibili sul mercato; nella procedura competitiva con negoziato e nel dialogo competitivo, procedure molto simile nella loro struttura, si cercano soluzioni innovative per le proprie esigenze,  e nel partenariato per l’innovazione (PPI), invece, si ha l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi che non sono soddisfatti ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato.  La principale differenza tra queste due ultime ipotesi e gli appalti pre-commerciali è che in questa ipotesi, le amministrazioni si impegnano sin dal principio ad acquistare anche le forniture, i servizi o i lavori risultanti dalla ricerca e sviluppo. Di certo vi è che sono modulati in più fasi che riflettono la normale sequenza del processo di ricerca, sviluppo e innovazione, il quale può comprendere: l’elaborazione di nuove soluzioni (forniture, servizi o, nel caso del partenariato, lavori) adeguate al fabbisogno dell’amministrazione, la prototipazione di tali soluzioni, la loro validazione e testing in ambienti pilota. la realizzazione di piccole serie sperimentali. Nel caso della procedura competitiva con negoziato e del partenariato e solo in questo caso la procedura può comprendere l’acquisto su scala commerciale delle soluzioni radicalmente nuove messe a punto con i servizi di ricerca e sviluppo. Di fatto all’esito di ogni fase, corrispondente al raggiungimento di un obiettivo intermedio, l’Amministrazione può decidere, ove abbia previsto e disciplinato tali possibilità, di risolvere il partenariato, verosimilmente nell’evenienza in cui non abbia portato al risultato voluto ovvero di ridurre, in caso di partenariato plurisoggettivo, il numero degli operatori, risolvendo alcuni contratti risultati non utili.

Come rilevato da diversi studiosi, uno degli aspetti più interessanti della suddivisione in più segmenti della procedura di selezione consiste nella possibilità per la stazione appaltante di svolgere un’attività di cherry picking, cioè di individuare le parti migliori delle diverse offerte per metterle insieme e costruire così una offerta ideale, da sottoporre poi all’offerta finale dei partecipanti; possibilità che, peraltro, è comune alle altre procedure simili come il dialogo competitivo e la procedura negoziata. Comuni a queste ultime sono anche i limiti, consistenti nella necessità di rispettare la par condicio ed i segreti commerciali ed industriali dei partecipanti.

Conclusioni: verso un nuovo modello “smart”?

Stando alle indicazioni europee, alle esperienze fatte e ai risultati già portati a casa dalle stesse amministrazioni italiane, le procedure dialoganti sono in grado di determinare la necessaria domanda di mercato che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l’accesso al mercato stesso. Le consultazioni preliminari di mercato e l’apertura alla concorrenza con più partner potrà contribuire proprio ad evitare tali effetti distorsivi. Certo sono procedure in cui una amministrazione consapevole assume il rischio del negoziato, non per un rilancio pokeristico, ma per la ricerca della miglior soluzione, cioè a dire non a carte coperte, ma scoperte perché l’obbiettivo della acquisizione è dichiarato sin dal principio

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