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Rinegoziazione dei contratti e clausole di forza maggiore: Anac interviene tra lock down cinese e guerra

Avv. Francesca Petullà

Il lock-down adottato in Cina per il Covid e l’invasione dell’Ucraina vanno considerati cause di forza maggiore, estranee al controllo dei fornitori. Pertanto, nei casi in cui è oggettivamente impossibile adempiere alla fornitura dei beni come da contratto, le amministrazioni possono valutare la sospensione del contratto, e anche escludere l’applicabilità delle penali o della risoluzione contrattuale. Questo è quanto Anac ha deciso nella delibera dello scorso 11 maggio, n. 227 su sollecitazione con richiesta di parere di alcuni operatori del settore delle telecomunicazioni.

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La forza maggiore nel quadro normativo internazionale e nazionale

La delibera di Anac offre uan brillante ricostruzione della normativa applicabile nei casi che attualmente tutte le nostre amministrazione stanno registrando e vivendo non solo quelle che operano nel settore dei lavori , unico settore per il quale almeno per la parte prezzi anche se in modo caotico, il Legislatore è intervenuto.

Per superare gli steccati della normativa italiana e la rigidità del nostro ordinamento in ordine a modifiche e rinegoziazioni in corso di esecuzione del contratto, tra codice civile e codice dei contratti, Anac si “smarca” e ricorre alla Convenzione di Vienna del 1980 sulla Vendita Internazionale di Beni, applicabile automaticamente ai contratti di vendita di merci fra parti aventi la loro sede di affari in Stati diversi quando questi Stati sono Stati contraenti o quando le norme di diritto internazionale privato rimandano all’applicazione della legge di uno Stato contraente, e in particolare l’articolo 79, comma 1, che individua i seguenti presupposti per l’applicazione della clausola di forza maggiore:

  • estraneità dell’accadimento dalla sfera di controllo dell’obbligato;
  • non prevedibilità dell’evento al momento della stipulazione del contratto;
  • insormontabilità del fatto impedente o dei suoi esiti.

Dimostrando la sussistenza di questi tre elementi, il debitore inadempiente è normalmente ritenuto privo di responsabilità nei confronti del creditore.

In piena pandemia, molti commentatori e esperti di settore avevano già suggerito il ricorso proprio a questa disposizione e sono andati anche oltre nella gestione delle commesse divenute critiche in piena pandemia. In particolare si è invocato il ricorso pure alle disposizione della Camera di Commercio Internazionale, che nel lontano febbraio del 2003, ha emanato la ICC Force Majeure Clause 2003 (ICC Clause), la quale all’art. 1 richiama le tre caratteristiche già precedentemente individuate dalla Convenzione di Vienna del 1980. La ICC Clause, rispetto alla Convenzione di Vienna, all’art. 3 indica una lista di eventi il cui insorgere comporta l’applicazione della clausola di forza maggiore. Esempi di questi accadimenti sono: guerre, ribellioni, atti di terrorismo, sabotaggi, i cosiddetti “atti di Dio” (tutte quelle situazioni che non dipendono dalla volontà umana, come ad esempio le epidemie, i cicloni, i terremoti, la siccità ecc.). In molti contratti internazionali, è già realtà, perché le parti per timore di dimenticare certi eventi cui la prestazione può essere soggetta preferiscono fare un generale richiamo alla ICC Clause, invece di scrivere una propria clausola di forza maggiore.

Altre fonti internazionali che si occupano della clausola in oggetto sono:

  • gli UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (art. 7.1.7)
  • i Principles of European Contract Law (art. 8.108)

In particolare, secondo i Principi di Diritto Europeo dei Contratti, all’articolo 8:108,che : “ il debitore non risponde dell’inadempimento se prova che esso è dovuto a un impedimento di là della propria sfera di controllo e del quale non ci si poteva ragionevolmente aspettare che egli tenesse conto al momento della conclusione del contratto né che dovesse evitare o superare l’impedimento o le sue conseguenze e quando l’impedimento sia solo temporaneo l’esonero ha effetto per la durata dell’impedimento”. A tal fine il debitore non adempiente deve provvedere in modo che la comunicazione dell’impedimento e della sua influenza sulla sua capacità di adempiere sia ricevuta dal creditore entro un termine ragionevolmente breve da quando il debitore ha avuto o avrebbe dovuto avere contezza di tali elementi. Il creditore ha diritto al risarcimento del danno che sia derivato dal non avere ricevuto tale comunicazione.

La “forza maggiore” nell’ordinamento italiano tra eccessiva onerosità e impossibilità sopravvenuta

Nell’ambito dell’ordinamento italiano, non è dato rinvenire una definizione precisa di forza maggiore, poiché non esiste alcuna norma che descriva in modo esplicito la fattispecie in esame (la “forza maggiore” è citata l’art. 1785 c.c., inerente ai limiti di responsabilità dell’albergatore) Ad ogni modo, il concetto di forza maggiore è individuato per sommi capi dall’art. 1467 c.c. (rubricato “contratto con prestazioni corrispettive”), il quale riconosce al debitore la facoltà di richiedere la risoluzione del contratto nel momento in cui la prestazione da lui dovuta sia diventata eccessivamente onerosa per fatti straordinari ed imprevedibili, estranei alla sua sfera d’azione del debitore e non esistente al momento della stipulazione del contratto. La Corte di Cassazione, con giurisprudenza ormai risalente è intervenuta anche in questo ambito, fornendo una precisa descrizione di entrambi i termini, nella sentenza n. 12235, Cass, sez. III, 25 maggio 2007:

  • il requisito di straordinarietà, ha carattere obiettivo, nel senso che deve trattarsi di un evento anomalo, misurabile e quantificabile sulla base di elementi quali la sua intensità e dimensione.
  • l’imprevedibilità, invece, ha natura soggettiva, in quanto riguarda la capacità conoscitiva e la diligenza della parte contraente. La valutazione di tale caratteristica deve avvenire, però, in modo totalmente obiettivo, prendendo a modello il comportamento di una persona media, che versi nelle stesse condizioni.

A tal fine diventa importante esaminare le conseguenze della impossibilità di una prestazione o della sua prevedibile impossibilità con riferimento alla imputabilità del debitore. Dal combinato disposto degli artt. 1218 e 1256 c.c. si evince che se la prestazione diventa impossibile per causa imputabile al debitore allora questi è tenuto al risarcimento; diversamente la prestazione si estingue quando diventa impossibile eseguirla, tale impossibilità è successiva al momento in cui è nato il rapporto obbligatorio (altrimenti si avrebbe la nullità del negozio), e l’impossibilità non è imputabile al debitore.

Ebbene, le suddette disposizioni in materia di obbligazioni si riflettono sugli istituti della impossibilità sopravvenuta e della eccessiva onerosità sopravvenuta previsti a disciplina della risoluzione del contratto (o della riduzione della controprestazione) nelle ipotesi di inadempimento causato da “forza maggiore” per effetto degli artt. 1463 e ss. Fatte salve le specificità legate ai contratti traslativi o ai contratti costitutivi di diritti reali, il Codice infatti considera la impossibilità sopravvenuta come una delle cause di risoluzione perché se una delle prestazioni non si può più eseguire, l’altra parte non deve essere costretta ad eseguire la propria ed ha anzi la possibilità di richiedere una riduzione della controprestazione (in caso di impossibilità parziale) o di richiedere la restituzione della prestazione già effettuata in conseguenza della risoluzione del contratto. Nei contratti a esecuzione continuata o periodica e nei contratti ad esecuzione differita, è altresì prevista la possibilità per il debitore di liberarsi chiedendo la risoluzione del contratto qualora con il passare del tempo una delle prestazioni abbia assunto un’onerosità tale da eccedere l’alea assunta con la conclusione del contratto.

Le condivisibili e fattive conclusioni di Anac

Nel quadro normativo ricostruito, Anac ha ritenuto che l’adozione delle misure di lock-down in Cina e la situazione bellica in corso in Ucraina sono eventi astrattamente ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore, potendo sostanziarsi in circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori. Condivisibile l’impostazione data, soprattutto in ordine alla valutazione che caso per caso dovranno svolgere le amministrazioni in ordine alle conseguenze che da ciò discendono quali annientamento delle penali e impossibilità di concludere il contratto anticipatamente con una risoluzione.

Pertanto, nel caso in cui sia reso oggettivamente impossibile o difficoltoso procedere con la necessaria regolarità e tempestività alla fornitura di beni per ragioni strettamente connesse a detti eventi, le stazioni appaltanti valuteranno, caso per caso, la possibilità di ritenere configurabile la causa di forza maggiore e di applicare le disposizioni normative descritte nella premessa del presente atto. La valutazione andrà condotta tenendo in considerazione tutte le circostanze del caso concreto, tra cui il momento della sottoscrizione del contratto, l’oggetto della prestazione, i termini previsti per l’adempimento, la possibilità di applicare misure idonee a superare la situazione di impossibilità da parte del fornitore.

In particolare, le amministrazioni potranno valutare la possibilità di disporre la sospensione del contratto per il tempo strettamente necessario, nel rispetto delle indicazioni riportate nell’articolo 107 del codice dei contratti pubblici oppure di rinegoziare i termini concordati per l’adempimento. Va sottolineato che, come anticipato in precedenza , gli obblighi di buona fede di cui all’art. 1375 cod. civ. si impongono e pertanto, l’appaltatore che intenda avvalersi della causa esimente deve necessariamente adempiere agli obblighi informativi eventualmente stabiliti in apposite clausole contrattuali fornendo i dovuti elementi probatori ed esplicativi, con particolare riferimento all’impegno profuso per evitare o superare la causa impedente e per mitigare gli effetti negativi dell’impossibilità o della sua durata. Infine assolutamente condivisibile la conclusione di ANAC che per il futuro auspica una miglior valutazione di dette clausole in sede negoziale, conclusione avanzata da più studiosi e consessi che in piena pandemia hanno rilevato in tutti gli ordinamenti compreso quelli di common law una mancanza di dettaglio in tal senso soprattutto con riferimento alla disciplina della possibile sospensione dei termini per la durata dell’evento e la possibilità di rinegoziazione delle condizioni contrattuali e di risoluzione del contratto in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta.

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