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Scritti in onore di Ivone Cacciavillani

Avv. Rizzardo Del Giudice

Questa pubblicazione è un tributo di grande stima e sincero affetto per chi è all’origine della nostra storia associativa e l’ha poi sempre accompagnata nel corso degli anni.

Contenuti

Introduzione

Ivone Cacciavillani è la memoria e la testimonianza di quella “quasi famiglia” che – secondo una definizione benvenutiana – è formata dalla comunità di noi avvocati che pratichiamo il diritto amministrativo; ma ne è anche costante forza propulsiva, perturbatrice e innovativa nella appassionata prospettazione di progetti e di idee.

Naturale che ci sia venuta l’idea di promuovere questi scritti. È un’idea sua, anche questa; noi l’abbiamo solo copiata e riferita a lui.

L’attuazione dell’idea è di Enrico Gaz. Il suo intervento iniziale, “La professione forense come vocazione”, è una chiara conferma di come transiti – da una generazione all’altra – la consapevolezza dell’importanza di ciò che facciamo.

Grazie dunque a Enrico, che ha reso possibile l’iniziativa, operando in coordinamento con la famiglia di Ivone, alla quale pure va un sentito ringraziamento. Come a tutti coloro che hanno partecipato, fornendo il proprio contributo (ma anche a coloro che avrebbero voluto farlo e non ci sono riusciti, perché impegnati da un’attività professionale che di tempo ne lascia sempre meno).

E infine: grazie di tutto Ivone, da parte di tutti noi.

Stefano Bigo/aro – Presidente dell’Associazione degli Avvocati Amministrativisti

Rizzardo del Giudice – Il diniego di aggiudicazione: motivazione, profili indennitari e risarcitori

Breve premessa introduttiva

Le presenti note si propongono un’indagine, alla stregua della vigente normativa nonché dei precedenti giurisprudenziali (dell’ordinamento interno e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea), riferita alla dinamica di formazione del vincolo contrattuale e delle conseguenti “patologie giuridiche” – anche e soprattutto agli effetti risarcitori- nell’ambito dello specifico settore costituito dai contratti pubblici (altrimenti denominati contratti ad “evidenza pubblica”).

Settore in attualità disciplinato dal D. Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, come integrato e modificato dal Decreto “correttivo” n. 56 del 19 aprile 2017, successive modifiche ed integrazioni.

Il punto di partenza dell’indagine trae spunto da una considerazione pressoché ovvia – o quantomeno tale per gli addetti ai lavori – e pur tuttavia di rilievo assolutamente prioritario: vale a dire dalla diversità

“ontologica” dei meccanismi cui è affidata la costituzione del “vincolo negoziale” rispettivamente nella contrattazione tra soggetti privati ed in quella tra soggetti vincolati ali’ osservanza della normativa anzidetta, vale a dire ai principi che disciplinano la formazione dei contratti ad “evidenza pubblica”.

Nella prima ipotesi, tutt’ora fondamentalmente regolata dalla disciplina del Codice Civile (Libro IV, Titolo II, Capo II, art. 1326 e segg.), per quanto “temperata” ed integrata da specifiche normative di settore – valga il richiamo, a titolo meramente esemplificativo, alla disciplina dei “contratti del consumatore” – il vincolo contrattuale si forma e si perfeziona per effetto del “consenso”: e, dunque, in un unico e simultaneo contesto, allorché alla “proposta contrattuale” segua la relativa e conforme

“accettazione” (ex art. 1326, comma 1 °, C.C.).

Per effetto di una tale, ed univoca, modalità di formazione del vincolo prodotto dal “contratto” ne discende – con pari immediatezza e certezza categoriale – l’individuazione dei profili e dei presupposti della “responsabilità”: la quale assume valenza “precontrattuale” (ex art. 1337 e segg. C.C.) nel contesto antecedente la formazione del vincolo determinato dalla dinamica “proposta-accettazione”, e la quale non può che essere “contrattuale” (ex art. 1218 e segg. C.C.) volta che detto vincolo sia costituito.

Per contro la sequenza costitutiva del vincolo, originato dal contratto, è assai diversa nella disciplina pubblicistica: posto che il relativo perfezionamento costituisce il predicato di una serie procedimentale complessa, articolata per fasi, talora con rilevanza meramente “interna” talaltra di rilievo esterno ma non ancora istitutiva del vincolo negoziale.

La diversa prospettiva dianzi richiamata non può che riflettere i propri effetti anche sul regime della “responsabilità”: sia per fatti inerenti l’interruzione (più o meno giustificata e/o arbitraria) del procedimento formativo del contratto ad evidenza pubblica, sia per effetto di provvedimenti amministrativi (la “revoca”, o l’annullamento in via di “autotutela”) che pongano nel nulla l’aspettativa che il contraente “privato” vanta al perfezionamento del vincolo negoziale.

La prospettazione dei temi, come vedremo ampiamente controversi, assume contorni ancor più complessi ed articolati per effetto della diversa configurazione “ontologica” delle posizioni giuridiche: qualificabili in termini di “interesse legittimo”, nella fase antecedente il perfezionamento del vincolo negoziale, e di “diritto soggettivo”, per effetto della stipulazione del contratto.

La distinzione assume peraltro rilievo anche nel profilo della giurisdizione, avendo la Corte di Cassazione a Sezioni Unite più volte ribadito il principio secondo cui 1 “Sussiste la giurisdizione amministrativa in una controversia relativa a revoca dell’aggiudicazione, laddove dopo la stessa non sia intervenuta la stipula delle previste convenzioni: infatti; nelle materie di contrattualistica

pubblica, fin dagli art. 6 e 7 L. n. 205/2000, sussiste giurisdizione esclusiva del G.A. relativamente alla fase di affidamento dell’appalto (cd. evidenza pubblica), mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione ordinaria, dato che esse concernono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto”.

In relazione a quanto sopra altra recente Sentenza della Corte di Cassazione, resa a Sezioni Unite2 ha espresso il principio secondo cui:

“L’annullamento in via di autotutela di atti qualificati come prodromici alla stipula di un contratto postula l’affermazione della giurisdizione amministrativa se, e soltanto se, si sia in presenza di atti realmente prodromici rispetto alla successiva contrattazione con il privato, e non anche quando esso non abbia la funzione di sindacare un atto di imperio appartenente alla sequenza procedimentale di carattere discrezionale, bensì quella di sottrarsi ex post ad un impegno contrattuale.”.

Diviene allora di fondamentale rilevanza l’individuazione del momento in cui si perfeziona la fattispecie produttiva, secondo il predicato delle Sezioni Unite, dell’effetto che le stesse qualificano in termini di “impegno contrattuale”.

Ed invero solo per effetto di quest’ultimo si configura, da un lato, la fattispecie istitutiva di responsabilità contrattuale (certa) in capo alla Pubblica Amministrazione e, dall’altro, la giurisdizione piena della A.G.O. a sindacare il comportamento del contraente pubblico e, se del caso previa disapplicazione incidentale degli atti amministrativi, a pronunciarne la condanna al risarcimento del danno.

L’Aggiudicazione nei contratti ad “evidenza pubblica”: evoluzione normativa, e giurisprudenziale, dell’istituto

Venendo ora al procedimento formativo del “contratto ad evidenza pubblica” è opportuno un breve richiamo ai precedenti storico-giuridici che caratterizzano la materia: con particolare attenzione al ruolo di quello specifico istituto definito “aggiudicazione”.

Nel modello di formazione del contratto di matrice normativa, antecedente il primo intervento organico riferito alla materia (costituito dal D. Lgs n. 163/2006) l’art. 16 della Legge Generale di Contabilità di Stato R.D. n. 2440 del 1923 configurava l’aggiudicazione quale momento conclusivo della fase pubblica di scelta del contraente e ne sanciva – ove l’aggiudicazione stessa fosse stata formalmente proclamata – l’equipollenza al “contratto”, derivandone quindi l’istituzione del corrispondente vincolo3• Diversa, sempre nel contesto normativo ante D. Lgs n. 163/2006, si configurava invece la disciplina e la regolamentazione nell’ambito degli Enti Locali.

Alla procedura di formazione del contratto riferita a questi ultimi, infatti, non era in via automatica estensibile la normativa di cui al R.D. n. 2440/1923, e corrispondente Regolamento, sicché la prassi amministrativa – con il conforto della giurisprudenza – aveva individuato nel “visto prefettizio di esecutività” l’atto conclusivo che dava linfa vitale e vincolo giuridico al contratto4• Venuto successivamente meno l’istituto del “visto prefettizio” – ed abrogata altresì la normativa di controllo sugli atti degli Enti Locali affidata al “CO.RE.CO.” – la giurisprudenza aveva costruito, in chiave interpretativa, l’istituto dell’aggiudicazione “provvisoria”5. Nella figura giurisprudenziale delineata come aggiudicazione “provvisoria” veniva dunque individuata una fattispecie procedimentale e provvedimentale non ancora definitiva, la quale caratterizzava non già la conclusione del procedimento di scelta del contraente, quanto piuttosto la costituzione in capo all’interessato (aggiudicatario in via “provvisoria”) di una semplice aspettativa alla definizione del procedimento, previa adozione del conseguente atto definito “aggiudicazione definitiva”.

Se ne concludeva pertanto che l’aggiudicazione “provvisoria” non costituiva un provvedimento tale da attribuire al contraente privato il “bene delle vita” rappresentato dalla conclusione del vincolo contrattuale, profilandosi anzi l’aggiudicazione medesima (in quanto “provvisoria”) come suscettibile di revoca, di annullamento o di susseguente diniego di aggiudicazione “definitiva”, senza necessità di specifica motivazione6. Come già anticipato il primo intervento organico finalizzato alla disciplina dei contratti pubblici, vale a dire il D. Lgs n. 163 del 12 aprile 2006, è intervenuto – sostanzialmente recependo la prassi giurisprudenziale dianzi richiamata – mediante una scissione (delineata nell’art. 11 del Decreto medesimo) dell’atto di aggiudicazione in una duplice fattispecie: rispettivamente costituita dall’aggiudicazione “provvisoria” e dall’aggiudicazione “definitiva”.

Quest’ultima, peraltro, era ulteriormente arricchita dalla dichiarazione di “efficacia”, che ne sanciva l’ultimo atto procedimentale7. Non di meno, ed in fase applicativa del D. Lgs n. 163/2006 (contraddistinta dai numerosissimi interventi correttivi: costituiti da ben 52 modifiche !), lo sdoppiamento – in ambito provvedimentale – tra aggiudicazione “provvisoria” e “definitiva” aveva manifestato fin da subito criticità e perplessità: riconducibili, tra l’altro, a) all’incertezza circa la lesività dell’ aggiudicazione provvisoria, b) alle implicazioni e potenziali sovrapposizioni tra gli istituti dell’annullamento in via di autotutela e dell’approvazione dell’aggiudicazione “provvisoria”, e) all’incertezza financo nell’individuazione dell’ organo legittimato alla pronuncia del provvedimento conclusivo.

La giurisprudenza, dopo una fase oggettivamente incerta quanto ondivaga, si era consolidata nell’affermazione del principio secondo cui l’impugnazione dell’aggiudicazione “provvisoria” costituiva una facoltà e non un onere – ferma restando tuttavia l’improcedibilità del ricorso ove non fosse stata successivamente impugnata (anche) l’aggiudicazione definitiva – e sulla decorrenza del termine decadenziale dalla piena conoscenza di quest’ultima.

Quanto più di interesse, ai fini delle problematiche risarcitorie, era tuttavia l’insegnamento secondo il quale:

“La possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico e plausibile, in quanto la prima costituisce un atto inidoneo di per sé ad ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato della P.A. “.

La “Proposta di aggiudicazione” e l’”aggiudicazione” nel contesto normativo di cui al D. Lgs n. 50/2016 

L’impostazione di cui si è detto ha subito una modifica sostanziale di impianto con il più recente – ed oggi vigente – D. Lgs n. 50 del 18 aprile 2016.

Nel contesto del paradigma delineato dal D. Lgs n. 50/2016 la procedura di affidamento si articola in plurime fasi: la programmazione, la delibera a contrarre, la pubblicazione del bando o della lettera di invito, la gara, l’aggiudicazione provvisoria – oggi definita come “proposta di aggiudicazione” (di cui agli artt. 32 e 33 del Decreto) – l’aggiudicazione definitiva e infine l’approvazione da parte dell’Organo competente.

Rammentiamo che il D. Lgs n. 50/2016 tiene seguito alla Legge 28 gennaio 2016 n. 11 con cui il Governo era stato delegato ad adottare un unico Decreto Legislativo – inteso a sostituire il previgente Codice dei Contratti Pubblici-in attuazione delle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/ UE e 2014/2015/UE.

La legge delega (si veda l’art. 1 lettere d – e) contemplava quali obiettivi la riduzione del complesso delle disposizioni legislative, amministrative e regolamentari nonché un maggior livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti, ed altresì una riduzione significativa – mirata alla certezza dei tempi – con riferimento alle procedure di gara ed alla realizzazione delle opere pubbliche.

In sede di parere riferito allo schema del Decreto Legislativo il Consiglio di Stato10 – con particolare riferimento alla tematica dell’aggiudicazione – così testualmente si esprimeva:

“Altro tema meritevole di approfondimento è l’istituto dell’aggiudicazione provvisoria, disciplinato dagli artt. 32 e 33. La natura anfibia del concetto stesso di aggiudicazione provvisoria (un atto infraprocedimentale, forzosamente equiparato ad un provvedimento) le conseguenti problematiche interpretative emerse in sede di contenzioso (impugnabilità immediata, risarcibilità del danno da revoca, tutela dell’affidamento) rendono opportuno il superamento dell’istituto. Si suggerisce quindi la sostituzione, negli articoli pertinenti e nelle norme connesse, dell’aggiudicazione “provvisoria” con la “proposta di aggiudicazione”. In via consequenziale l’aggiudicazione definitiva deve diventare tout-court “aggiudicazione”.

Appare evidente che quanto oggetto di specifico “parere” emesso dal Consiglio di Stato mirava – oltreché ad una oggettiva semplificazione dei concetti – anche a rimuovere in radice il fondamento di uno dei temi, nonché delle criticità, emersi in sede applicativa del D. Lgs n. 163/2016, con particolare riguardo – per quanto qui di specifico interesse – al profilo della “risarcibilità” del danno conseguente al diniego dell’aggiudicazione definitiva pur se in presenza dell’aggiudicazione provvisoria.

Intendiamo riferirci alla nutrita querelle giurisprudenziale, e parimenti dottrinale, che aveva alimentato il dibattito circa la configurabilità o meno di un obbligo della Pubblica Amministrazione di motivare la revoca dell’ aggiudicazione provvisoria (o, alternativamente, il diniego di aggiudicazione definitiva) e che, per altro aspetto, si era interrogata circa la configurabilità di una posizione di qualificata pretesa a conseguire il risarcimento del danno da parte dell’aggiudicatario in via provvisoria, a cui vantaggio non fosse (illegittimamente) seguita una conferma in via di “aggiudicazione definitiva”.

Non appare quindi revocabile in dubbio che il Legislatore Delegato – recependo quanto oggetto di specifico parere emesso dal Consiglio di Stato – abbia voluto sopprimere il concetto di aggiudicazione “provvisoria” (quale atto, ancorché infra procedimentale, assistito comunque della caratterizzazione di provvedimento amministrativo), sostituendola con il rinvio alla più sfumata categoria delle “proposte”, allo scopo di precludere in via definitiva qualsivoglia azione risarcitoria motivata dal diniego (illegittimo) dell’aggiudicazione definitiva.

Le considerazioni e conclusioni che precedono trovano un conforto nella considerazione, peraltro ovvia, secondo cui l’adozione della mera “proposta di aggiudicazione”, in quanto non seguita da un conforme

 Infatti la giurisprudenza d i questo Consiglio (Sezione ///A 2 8 febbraio 2014 n. 942; Sezione VJA 19 gennaio 2012 n. 195) ha p i ù volte chiarito che la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d i appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma XJA, 12 e 4 8 D. Lgs 12 aprile 2 0 0 6 n. 163, inidoneo d i p e r sé a d ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista illegittimità nell’operato dell’Amministrazione, non spettando nemmeno l’indenni=o d i cui all’art. 2 1 quinquies Legge 0 7 agosto 1990 n. 241, poiché in tal caso si è difronte a l mero ritiro (o all’annullamento) d i un provvedimento avente p e r sua natura efficacia destinata a d essere superata con l’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, e non a d una revoca d i un atto amministrativo a d effetti durevoli, come previsto dalla disposizione sull’indennizzabilità della revoca.”: così testualmente in motivazione a Consiglio di Stato Sezione V ” Sentenza n. 1600 del 31 aprile 2016, con richiamo al precedente conforme costituito da Consiglio di Stato Sezione VA 09 luglio 2015 n. 3453.

A soluzioni non dissimili era pervenuta la giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali, tra le molte si veda Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna Decisione n. 4442 del 04 marzo 2015 nella cui motivazione si sottolinea:

“Come è noto nelle gare d i appalto il passaggio dall’aggiudicazione provvisoria all’aggiudicazione definitiva non è un obbligo della Pubblica Amministrazione appaltante né un diritto dell’aggiudicatario provvisorio.”.

Non deve tuttavia venir sottaciuto che la medesima Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna dianzi citata prosegue – nella motivazione – specificando che l’aggiudicatario “provvisorio” è titolare, comunque, di una posizione qualificata che lo legittima a provocare il sindacato giurisdizionale sul diniego di aggiudicazione definitiva.

La Sentenza del Tribunale Amministrativo, dopo aver espresso a chiare lettere il concetto da ultimo illustrato, perviene tuttavia a giudicare “legittimo” il diniego di aggiudicazione definitiva (anche) sulla base della semplice necessità – “medio tempore” ravvisata dalla Stazione Appaltante – di “contenimento della spesa pubblica”: valorizzando quindi un profilo che, da un lato, è suscettibile di analoghe ed insindacabili “esemplificazioni” e, d’altro lato, pare oggettivamente di ben poca sostanza se correlato all’enunciazione di un obbligo motivazionale idoneo ad escludere profili di illegittimità (sub specie di decisione arbitraria ed imotivata) nel diniego di cui si discute.

provvedimento conclusivo della gara, appare un istituto oltremodo “depotenziato” rispetto al suo omologo costituito dalla “aggiudicazione provvisoria”: la quale ultima, ancorché ontologicamente non dissimile dalla “proposta” di cui al Decreto Legislativo in attualità vigente, costituiva pur sempre un provvedimento amministrativo caratterizzato da autonomia di effetti, nonché dall’immediata – per quanto facoltativa – impugnabilità 12•

L’opzione dogmatica con cui il Legislatore Delegato del 2016 ha voluto stroncare in radice qualsivoglia velleità risarcitoria correlata al (soppresso) istituto dell’aggiudicazione provvisoria trova altresì testuale conferma nella modifica apportata al novellato art. 120 del Codice del

Processo Amministrativo: ove, a chiare lettere, si proclama inammissibile l’impugnazione della “proposta di aggiudicazione” 13.

Nel contesto del panorama normativo da ultimo illustrato vi è tuttavia da chiedersi se il dettato del D. Lgs n. 50/2016 – e quindi la totale “sterilizzazione” di ogni pretesa risarcitoria correlata alla mancata adozione del provvedimento di “aggiudicazione” pur in presenza di una conforme “proposta” – risulti conforme al dettato delle Direttive Comunitarie ed alla giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Per la verità una risposta affermativa al quesito appare assai difficile, e ciò in considerazione di molteplici ragioni. In primo luogo, va detto che la Corte Comunitaria 14 ha chiaramente affermato il principio secondo cui qualsiasi decisione adottata da un’Amministrazione Aggiudicatrice deve essere assoggettabile al controllo giurisdizionale, in modo rapido ed efficace, sicché gli Stati membri non sono autorizzati a subordinare la possibilità di un ricorso al fatto che la procedura di affidamento abbia formalmente raggiunto una determinata fase.

Tale principio è stato affermato dalla Corte Comunitaria avendo quale riferimento l’obiettivo della “Direttiva Ricorsi” individuato nell’esigenza di garantire che le decisioni illegittime della Stazione Appaltante possano costituire oggetto di ricorsi efficaci e quanto più rapidi possibili, quale strumento di effettiva tutela della competizione e della parità tra concorrenti15.

Vi è quindi da chiedersi, in termini ovviamente propositivi e critici, se la declaratoria di non impugnabilità della “proposta di aggiudicazione” – costituendo quest’ultima un oggettivo pronunciamento della Stazione Appaltante – non si ponga in rapporto di insanabile contrasto con i principi comunitari dianzi richiamati, e già fatti propri dalla giurisprudenza comunitaria citata in note 14) e 15), con la conseguenza per cui anche in attualità la mancata pronuncia dell’aggiudicazione (conseguente ad un illegittimo e/o immotivato diniego) costituisce, al cospetto di una conforme “proposta”, violazione di una posizione giuridica dell’aspirante aggiudicatario processualmente tutelata ed assistita da garanzia in termini risarcitori.

Profili risarcitori correlati al diniego, annullamento o revoca dell’aggiudicazione

Nelle conclusioni di cui al paragrafo che precede riteniamo di essere approdati, con dignità e serietà di argomentazioni giuridiche, alla conclusione per cui l’annullamento in via di autotutela, la revoca e comunque qualsivoglia atto di “ritiro” dell’aggiudicazione determina – ove ne sia riconosciuta l’illegittimità da parte del Giudice Amministrativo – un obbligo risarcitorio in capo alla Stazione Appaltante.

Abbiamo argomentato, in termini “propositivi” -ipotizzando altresì la configurabilità di analoga azione risarcitoria, pure essa correlata alla declaratoria giudiziale di illegittimità nell’operato della Stazione Appaltante – con riguardo alla fattispecie in cui alla “proposta di aggiudicazione” non tenga seguito un conforme provvedimento conclusivo e satisfattivo per il concorrente prescelto.

Le argomentazioni predette muovono dall’interpretazione “comunitaria” del concetto di aggiudicazione, nonché dall’applicazione parimenti in chiave comunitaria, dei principi dettati a garanzia di una tutela efficace, immediata e satisfattiva dei concorrenti pregiudicati da un atto della Stazione Appaltante rivelatosi illegittimo.

È ora opportuno concludere le presenti riflessioni con un esame dei precedenti giurisprudenziali – riferiti all’ambito nazionale e comunitario – in ordine ai presupposti della tutela risarcitoria, e quindi ad un profilo che potremmo definire di valenza prevalentemente “civilistica”.

Il tema qui trattato costituisce uno dei principali interrogativi ermeneutici di cui oggi discute la giurisprudenza amministrativa: anche con un recentissimo, per quanto non risolutivo, intervento del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria.

Invero la VA Sezione del Consiglio di Stato16 aveva rimesso all’Adunanza Plenaria la “questione” così testualmente delineata:

“La presenza di orientamenti contrastanti per la liquidazione del danno da lesione di interesse legittimo da perdita di chance derivato da illecito omissivo della PA in una pubblica selezione legittima la remissione del tema all’Adunanza Plenaria, a fini nomofilattici; per determinare se, ai fini risarcitori basti la mera possibilità di aggiudicazione (c.d. teoria ontologica) ovvero occorra anche l’oggettiva prova dell’elevata probabilità di aggiudicazione e la concreta sussistenza di un pregiudizio suscettibile di ponderazione economica, connesso alla maturata impossibilità di ottenere il bene della vita (c.d. teoria eziologica)”.

Appare chiaro a chi scrive che il riferimento ad un “illecito omissivo della P.A. “, sul quale si incentra l’Ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria, appare oggi assai adeguato alla fattispecie di cui abbiamo discusso nel precedente paragrafo: vale a dire all’ipotesi in cui, pur a fronte di una “proposta di aggiudicazione” (alias, nel vigore del D. Lgs n. 163/2006, “aggiudicazione provvisoria”) non tenga luogo l’”aggiudicazione” quale provvedimento conclusivo della procedura selettiva.

Pare quindi oggettivamente e ragionevolmente sostenibile – anche in tal caso con un proposito stimolatore ad una più approfondita ricostruzione della fattispecie risarcitoria – la configurabilità, quanto meno in tesz; di una sostanziale vanificazione dei propositi sottostanti alle modifiche introdotte,

quanto all’istituto dell’”aggiudicazione”, dal D. Lgs n. 50/2016.

Non è infatti revocabile in dubbio che – al cospetto della “Proposta di aggiudicazione” – il comportamento “omissivo”, che la VA Sezione del Consiglio di Stato qualifica (ove l’omissione sia “illegittima”) quale possibile presupposto di azione risarcitoria riconosciuta in capo al concorrente favorevolmente individuato, ben potrebbe essere ravvisato nell’arresto procedimentale, e quindi nella mancata adozione del provvedimento di “aggiudicazione”.

Va detto fin da subito che il proposito della V A Sezione del Consiglio di Stato di provocare una pronuncia “nomo/ilattica” dell’Adunanza Plenaria non ha sortito l’esito sperato: avendo quest’ultima, con Decisione n. 7 /2018 emessa in datall maggio 2018, semplicemente rimesso gli atti alla Sezione Semplice per la prosecuzione del giudizio17.

Indubbiamente si deve dar atto di una sostanziale “prevalenza” – nel panorama giurisprudenziale di più recente formazione – dei precedenti che recepiscono la c.d. “teoria eziologica”.

Quest’ultima in buona sostanza nega che la “chance ontologica” – vale a dire la sufficienza, ai fini risarcitori, di una mera ed astratta passibilità di partecipazione alla gara con il conseguente pregiudizio derivato al concorrente in termini di “causalità ipotetica” – possa costituire un paradigma giuridicamente accettabile.

In tal senso la giurisprudenza più recente18 ritiene che il diritto al risarcimento postuli la prova circa la configurabilità di elementi tangibili, e quindi oggettivamente dimostrati, dai quali si possa dedurre in termini di certezza o comunque di elevata probabilità che dal comportamento omissivo illegittimo della Stazione Appaltante è sortito con pregiudizio suscettibile di concreta determinazione economica. In buona sostanza l’accoglimento della e.cl. “teoria eziologica” nega si possa riconoscere valenza costitutiva, ai fini risarcitori, ad una mera potenzialità di successo del concorrente pregiudicato, ove la Stazione Appaltante avesse correttamente seguito e completato il procedimento di gara. E’ allora chiaro che accogliendo una tale opzione ricostruttiva della fattispecie risarcitoria – proiettata sia con riguardo ad un arresto procedimentale successivo alla “proposta di aggiudicazione”, sia ad un provvedimento di annullamento e/o revoca dell’aggiudicazione già perfezionatasi19

– rimarrebbe esclusa qualsivoglia velleità risarcitoria in capo al concorrente pregiudicato.

Anche in tale contesto, tuttavia, si deve dar conto di una significativa e diversa opzione prevalente nella giurisprudenza comunitaria la quale, in ripetute occasioni, pare aver chiaramente recepito la e.cl. “teoria ontologica” 20.

In via conclusiva pare non azzardata l’affermazione secondo cui anche la mera e non giustificata (come tale illegittima) omessa e/o denegata prosecuzione dell’iter procedimentale, successivo alla “proposta di aggiudicazione”, ben può costituire – soprattutto in ragione dei precedenti giurisprudenziali comunitari – fonte di responsabilità in capo alla Stazione Appaltante e che una tale responsabilità può ben condurre il Giudice Amministrativo alla conseguente statuizione risarcitoria, in favore del concorrente pregiudicato, anche a prescindere dall’allegazione di prova – da parte di quest’ultimo – della “colpa” in capo alla Pubblica Amministrazione.

Considerazioni conclusive e di sintesi

Se la ricostruzione dogmatica in questa sede prospettata dovesse venir recepita – costituendo le presenti note una mera sollecitazione propositiva al riguardo – ci si dovrà poi interrogare in quale “categoria giuridica” della “responsabilità civile” debba essere inquadrata una tal fattispecie.

A tale riguardo parrebbe rivelarsi illuminante il richiamo ad una recente pronuncia della Sezione I A Civile della Corte di Cassazione alla cui stregua – e con riguardo ad una fattispecie in qualche misura coerente alle premesse di cui abbiamo discusso – la Corte regolatrice ha configurato la responsabilità della Pubblica Amministrazione in termini di “responsabilità precontrattuale”. Giova in proposto il richiamo testuale alla (più significativa) argomentazione a tal fine espressa nella sentenza qui da ultimo richiamata, ove il “principio di diritto” è così formulato:

“Nei contratti conclusi con la Pubblica Amministrazione il dispiegamento degli effetti vincolanti per le partz; al di la della formale stipula di un accordo negoziale, è subordinata al!’ approvazione ministeriale ai sensi dell’art. 19 del RD 18 novembre 1923 n. 2440, da effettuarsi con un provvedimento espresso adottato dall’Organo competente nella forma solenne prescritta dalla legge, la cui esistenza non può desumersi implicitamente dalla condotta dall’Amministrazione, sicché, ai fini del perfezionamento effettivo del vincolo contrattuale, pur se formalmente esistente, non è sufficiente la mera aggiudicazione pronunciata in favore del concorrente, come pure la formale stipula del contratto ad evidenza pubblica nelle forme prescritte dalla legge (artt. 16 e 17 del Decreto citato); l’eventuale responsabilità dell’Amministrazione, in pendenza dell’approvazione ministeriale, deve essere di conseguenza configurata come responsabilità precontrattuale ai sensi degli artt. 1337 e 1338 C C , inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale da “contratto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni; ai sensi dell’art. 1173 C C e dal quale derivano, a carico delle parti; non obblighi di prestazione ai sensi del!’ art. 117 4 C. C. bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 C C , con conseguente applicabilità del termine decennale di prescrizione ex art. 2 946 C. C.”. Di utile riferimento è altresì la recente pronuncia in Adunanza Plenaria del C.d.S. n. 5 del 04 maggio 2018 (richiamata qui in nota n. 21) ove si afferma che la responsabilità “precontrattuale” della Pubblica Amministrazione può configurarsi” … anche prima dell’aggiudicazione”, intendendosi quest’ultima come “definitiva”.

Pare quindi, in termini conclusivi e di sintesi, che – nell’attuale assetto normativo ex D. Lgs n. 50/2016 – anche il comportamento della Stazione Appaltante la quale, a fronte di una “proposta di aggiudicazione”, non dia coerente seguito alla medesima possa configurarsi – nella concorrenza di elementi e circostanze che un tale diniego consentano di affermare come illegittimo – quale fatto giuridico costitutivo di responsabilità risarcitoria “precontrattuale” in capo alla Stazione Appaltante, e ciò agli effetti del combinato disposto di cui agli artt. 13 3 7, 13 3 8 e 1173 e.e.

 

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